Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 15АП-15547/13

город Ростов-на-Дону

24 октября 2013 г.

дело N А53-28131/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 28.12.2012 Попов Антон Эдуардович;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 14.01.2013 N 06 Алексенко Иван Викторович;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2013 по делу N А53-28131/2012, принятое судьёй Колесник И.В., по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная компания Юга" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.08.2012 N 636/02 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением административного штрафа в размере 1 001 210 руб. 10 коп.

Решением арбитражного суда от 12.12.2012 было признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.08.2012 N 636/02 о привлечении открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная компания Юга" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 решение суда первой инстанции от 12.12.2012 было оставлено без изменения.

При принятии судебных актов первая и вторая инстанции руководствовались сформированной кассационной инстанцией новой правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС СКО от 06.12.2012 по делу N А53-11751/2012, которая обязательна для судов нижестоящих инстанций.

Постановлением ФАС СКО от 30.04.2013 решение Арбитражного суда Ростовской от 12.12.2012 области и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в связи с изменением правовой позиции ФАС СКО и возвратом к ранее сформированным правовым подходам, применявшимся до принятия постановления по делу N А53-11751/2012.

При повторном рассмотрении заявитель уточнил свою позицию с учетом постановления суда кассационной инстанции от 30.04.2013 и просил суд признать незаконным и отменить постановление N 636/02 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.08.2012 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 1 001 210 рубля 10 копеек и просил суд определить размер административного штрафа, уменьшив его до 100 000 рублей.

Данное уточнение судом принято.

Решением арбитражного суда от 27.08.2013 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части размера штрафа, превышающего 100 000 рублей. Суд руководствовался правовой позицией ФАС СКО от 05.06.2013 по делу А32-12890/2012, принимая во внимание, что оспариваемое постановление не содержит сведений о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг) на товарном рынке, на котором совершено правонарушение - станица Раздорская, учитывая показатели объема выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии в ст. Раздорской в 2010 году, в связи с чем сумма штрафа уменьшена судом до 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом в части изменения санкции за совершенное правонарушение, антимонопольный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в соответствующей части, ссылаясь на то, что вывод о необходимости определения границ товарного рынка исходя из границ месторасположения энергопринимающих устройств в рамках технологического присоединения противоречит сложившейся практике и действующему законодательству, поскольку услуга технологического присоединения не образует отдельного товарного рынка. По мнению заявителя жалобы, определение границ товарного рынка в пределах электрических сетей филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" - Аксайский район, а также расчет штрафа из суммы выручки в пределах деятельности указанного филиала соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами УФАС по РО, указав на то, что расчет штрафа исходя из выручки филиала, действующего на территории более чем 29 населенных пунктов является неправомерным и необоснованным, поскольку сумма выручки должна определяться границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств потребителя. При этом границы деятельности филиала намного шире пределов возможных по объективным и экономическим причинам правоотношений с конкретным лицом, чьи права были нарушены. При этом общество указывает, что антимонопольный орган неверно излагает обстоятельства дела, поскольку в качестве товарного рынка не принимается услуга по технологическому присоединению. Продуктовые границы определяются товарным рынком, на котором реализуется услуга по передаче электрической энергии, однако в пределах географических границ, определяемых границами территории, в пределах которой потребитель с технологической и экономической точек зрения имеет возможность приобрести товар.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением Ростовского УФАС России от 24.08.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 977/02 ОАО "МРСК Юга" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 977/02 установлено, что 23.06.2011 в Ростовское УФАС России поступило обращение (вх. N 10639 от 23.06.2011) гражданина Орлянского С.П. о нарушении, по мнению заявителя, ОАО "МРСК-Юга" антимонопольного законодательства, выразившегося в уклонении ОАО "МРСК-Юга" от осуществления технологического присоединения энергопринимающего оборудования Орлянского С.П. к сетям ОАО "МРСК-Юга" в соответствии с договором об осуществлении технологического присоединения.

Рассмотрев обращение гражданина Орлянского С.П., комиссия УФАС по Ростовской области пришла к выводу, что ОАО "МРСК-Юга" уклонившись от выполнения обязательств, предусмотренных Правилами технологического присоединения, злоупотребило своим доминирующим положением на рынке услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей к электрической сети, нарушив часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", запрещающей действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц и выводы антимонопольного органа отражены в принятом решении от 24.08.2011 (исх. N 10630/02) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 977/02.

Указанное решение антимонопольного органа вступило в законную силу.

В связи с выявленными нарушениями 02.07.2012 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 636/02 по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 24.08.2012 заместителем руководителя Управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 001 210,10 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера примененного административного штрафа, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемое решение об уменьшении размера санкции до 100 000 рублей административного штрафа, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии в оспариваемом постановлении выводов о размере выручки правонарушителя, из которой исчисляется административный штраф, на товарном рынке в географических границах технологической и экономической возможности потребителя воспользоваться услугой по передаче электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы правомерными и обоснованными по следующим основаниям.

Совершенное правонарушение квалифицировано по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Вступившим 07.01.2012 в законную силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.31 Кодекса изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий. Помимо этого примечаниями к статье 14.31 Кодекса установлены правила назначения административного наказания, в том числе в зависимости от наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность. Также в статье 4.2 Кодекса дополнен перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

В оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности содержится вывод о том, что изменение редакции статьи 14.31 Кодекса привело к ухудшению положения общества, поэтому размер штрафа назначен с учетом редакции статьи 14.31, действовавшей до 07.01.2012.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, соответствующий закону и фактическим обстоятельствам дела расчет в обоснование данного вывода в постановлении отсутствует.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влекущим наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Применительно к данным обстоятельствам очевидным фактом является то, что единственно технически возможным и экономически целесообразным способом является присоединение к сетям общества, находящимся в границах месторасположения энергопринимающих устройств потребителей.

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В разделе IV указанного Приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 Приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

-требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

-организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

-наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

-расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

-особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

-региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

-наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

-возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В действительности пункт 1.4 данного Приказа содержит положение, согласно которому не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Изложенное объясняется тем, что сам по себе анализ состояния конкуренции на товарном рынке имеет своей целью установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Тогда как в случае субъекта естественной монополии нет необходимости устанавливать факт его доминирующего положения.

Однако из этого не следует, что применительно к субъектам естественной монополии неправомерно применять положения данного Приказа при определении географических границ товарного рынка.

Об этом свидетельствует и приведенный выше пункт 4.7 Приказа, устанавливающий особенности при определении географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий.

Таким образом, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае границы товарного рынка по поставке энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения объекта, доступного для подключения энергопринимающих устройств граждан.

Точкой подключения энергопринимающих устройств гражданина Орлянского С.П. является опора N 26 ВЛ-0,4кВ N 2 от КТП 10/0,4кВ N 247, что не оспаривается заинтересованным лицом, следовательно, присоединение объекта к иной комплектной трансформаторной подстанции, расположенной на территории ст. Раздорской и за пределами станицы не имеет технологической целесообразности.

Из материалов дела следует, что сумма выручки правонарушителя определена антимонопольным органом как сумма выручки от оказания услуг по передаче электроэнергии от территории обслуживания Аксайского района электрических сетей филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго.

Точкой подключения энергопринимающих устройств гражданина Орлянского С.П. является опора N 26 ВЛ-0,4кВ N 2 от КТП 10/0,4кВ N 247, что не оспаривается заинтересованным лицом, следовательно, присоединение объекта к иной комплектной трансформаторной подстанции, расположенной на территории ст. Раздорской и за пределами станицы не имеет технологической целесообразности.

Присоединение домовладения гражданина гр. Орлянского С.П., расположенного по адресу: ст. Раздорская, Усть-Донецкий район, пер. Мичурина,2 от любой другой трансформаторной подстанции расположенной за пределами станицы Раздорской, является не целесообразным, исходя из экономической и технической возможности, ввиду их удаленности от потребителя и, как следствие, значительного увеличения объема мероприятий по созданию объектов электросетевого хозяйства и роста размера платы за технологическое присоединение. Гражданин Орлянский С.П. имеет доступ к соответствующей инфраструктуре (возможность подключения к сетям) только в виде присоединения к КТП-10/0,4кВ N 247.

В оспариваемом постановлении отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка, в связи с чем, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган необоснованно определил сумму штрафа исходя из размера суммы выручки, полученной от реализации услуг по передаче электрической энергии за 2010 год исходя из территории обслуживания - Аксайского района электрических сетей - филиала ОАО "МРСК Юга", который в свою очередь обслуживает более 29 населенных пунктов.

Размер штрафа за правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 Кодекса, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности хозяйствующего субъекта, а из границ рынка предоставляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

В данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения. В связи с чем, границы товарного рынка по передаче электрической энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны также определяться границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств потребителя.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств дела и доводов лиц, участвующих в деле, границами товарного рынка в данном случае являются границы соответствующего объекта электросетевого хозяйства, доступного для технологического присоединения потребителя. Ввиду изложенного база исчисления административного штрафа должна была быть определена из выручки ОАО "МРСК Юга" за 2010 год от реализации услуг по передаче электрической энергии в пределах КТП-247, расположенной в ст. Раздорской и обслуживающей электроснабжением данный населенный пункт.

Суд принимает во внимание, что в соответствии с представленной в материалы дела справкой сумма выручки ОАО "МРСК Юга" на рынке услуг по передаче электрической энергии по ст. Раздорской в 2010 году составляет 2 823 800 руб., в связи с чем, как максимальный, так и минимальный размеры административного штрафа, исчисленные в соответствии с санкцией ст. 14.31 Кодекса, действовавшей во время совершения правонарушения, будут меньше чем низший размер санкции (100 тыс. руб.), предусмотренный данный правовой нормой.

Поскольку оспариваемое постановление не содержит сведений о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг) на товарном рынке, на котором совершено правонарушение - станица Раздорская, учитывая показатели объема выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии в ст. Раздорской в 2010 году, суд правомерно пришел к выводу о необходимости уменьшения суммы штрафа, исчисленного на основании статьи 14.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до 100 000 рублей.

Аналогичная правовая позиция изложена в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013 и постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2013 по делу N А32-12890/2012.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2013 по делу N А53-28131/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян