Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2013 г. N 08АП-7295/13

город Омск

25 октября 2013 г.

Дело N А70-1744/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7295/2013) общества с ограниченной ответственностью "Техноспецком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2013 по делу N А70-1744/2013 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техноспецком" (ОГРН 1057200931391, ИНН 7202142586) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 2, Управлению Федеральной налоговой службы России по Тюменской области об оспаривании решения N 09-18/28 от 27.11.2012, решения N 0040 от 04.02.2013,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Техноспецком" - генеральный директор Школенко Сергей Анатольевич (по трудовому договору N 1 от 09.04.2013); Шелкунова Наталья Ивановна (по доверенности N 004 от 15.11.2012);

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 2 - Сафронова Елена Сергеевна (по доверенности N 23 от 22.08.2013);

от Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области - Истомина Ева Владимировна (по доверенности N 04-19/012347 от 27.11.2012);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Техноспецком" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Техноспецком") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 2, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.11.2012 N09-18/28, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - УФНС России по Тюменской области) от 04.02.2013 N0040.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2013 по делу N А70-1744/2013 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России N 2 по Тюменской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Техноспецком" на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты в том числе налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт N 09-28/23 от 30.08.2012 (т.1 л.д. 96) и, с учетом материалов дополнительного налогового контроля и возражений налогоплательщика, вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.11.2012 N09-18/28, которым ООО "Техноспецком" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в размере 245 025 руб. 60 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 185 025 руб. 60 коп. Также обществу начислены пени по указанным налогам в общей сумме 382 533 руб. 72 коп., предложено уплатить недоимку в общей сумме 2 159 544 руб., уменьшены убытки, исчисленные заявителем при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 282 592 рублей.

Основанием для дополнительного начисления заявителю налога на добавленную стоимость и налога на прибыль послужили выводы проверяющих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды от отражения в бухгалтерском и налоговом учете операций по оплате субподрядных работ, выполненных ООО "Тюменьстройсервис", ввиду представления недостоверных документов, нереальности спорных хозяйственных операций, а также непроявления надлежащей осмотрительности при выборе контрагента.

УФНС России по Тюменской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение инспекции оставило последнее без изменения (решение УФНС России по Тюменской области от 04.02.2013 N 0040).

Полагая, что решение инспекции, вынесенное по результатам выездной проверки, и решение вышестоящего налогового органа не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы как налогоплательщика, неправомерно возлагают дополнительные налоговые обязательства, ООО "Техноспецком" обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований заявителя отказал, поскольку из материалов дела установил факты получения обществом необоснованной налоговой выгоды от сделок со спорным контрагентом. Судом были поддержаны выводы проверяющих относительно нереальности хозяйственных операций, предоставления в обоснование налоговый выгоды документов, подписанных неустановленным лицом. Также судом был сформулирован вывод о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагента, который обладает признаками недобросовестного налогоплательщика. Доводы налогоплательщика о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения судом отклонены.

В апелляционной жалобе общество просит отменить постановленное судом первой инстанции решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель настаивает на наличии у него права на получение налоговой выгоды со ссылкой на представление всех необходимых документов, недоказанность проверяющими обстоятельств, положенных в основу спорного ненормативного правового акта, реальность рассматриваемых хозяйственных операций, подтвержденной имеющимися в материалах дела документами.

Выводы суда о вынесении инспекцией оспариваемого ненормативного правового акта в соответствии с установленным порядком и в сроки, предусмотренные НК РФ, общество в апелляционной жалобе не оспаривает.

ИФНС России по г. Тюмени N 2 и УФНС России по Тюменской области представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых налоговые органы возражают на доводы заявителя, указывая на отсутствие оснований для отмены судебного решения. Заинтересованные лица, излагая обстоятельства, установленные в ходе проверки, полагают установленными факты получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей участвующих в деле лиц, соответственно поддержавших указанные выше доводы и возражения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС, равно как основанием для отнесения расходов по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период обществом заявлена налоговая выгода по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Тюменьстройсервис" в связи с исполнением следующих договоров субподряда:

- от 05.06.2010 N 04-06.10, предметом которого явилось выполнение субподрядных работ по устройству участка ливневой канализации протяженностью 450 м на объекте: ул. Шаимская, г.Заводоуковск. Срок выполнения определен с момента подписания договора и по 05.07.2010. Предварительная стоимость работ определена договором и составила 4 285 814 рублей. Оплата производится в соответствии с актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3. Указанный договор заключен ООО "Техноспецком" для исполнения принятых на себя обязательств по договору подряда от 02.06.2010 N 27, заключенному с генподрядчиком ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (срок выполнения работ с 02.06.2010 по 21.06.2010);

- от 30.06.2010 N 05-06.10, предметом которого явилось выполнение предупредительных работ по пропуску паводковых вод в Заводоуковском городском округе. Срок выполнения работ определен с момента подписания договора и по 31.07.2010. Предварительная стоимость работ определена договором и составила 1 777 492 рубля. Оплата производится в соответствии с актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3. Указанный договор заключен ООО "Техноспецком" для исполнения принятых на себя обязательств по договору подряда от 28.06.2010 N 66, заключенному с генподрядчиком ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (срок выполнения работ с 01.07.2010 по 31.07.2010);

- от 24.08.2010 N 08-08.10, предметом которого явилось выполнение субподрядных работ по устройству наружных сетей водопровода Ду-160 мм, а именно, комплекс работ в отношении строительства и ремонта инженерных сетей и строений ЗАО "Птицефабрика "Пышминская", включающий проведение работ по проектированию, строительно-монтажные работы". Срок выполнения работ определен с момента подписания договора и по 01.10.2010. Предварительная стоимость работ определена договором и составила 2 299 965,10 рублей. Оплата производится в соответствии с актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3. Указанный договор заключен ООО "Техноспецком" для исполнения принятых на себя обязательств по договору подряда от 23.08.2010 N 765-ДП, заключенному с ООО "Стройтехнология" (срок выполнения работ с 23.08-2010 по 01.10.2010).

Вышеуказанные договоры от имени субподрядчика подписаны директором ООО "Тюменьстройсервис" Меркульевой Верой Александровной, от имени заказчика директором ООО "Техноспецком" Школенко Сергеем Анатольевичем.

Первичные документы, представленные обществом в обоснование заявленной выгоды, в том числе акты выполненных работ, счета-фактуры также подписаны от имени ООО "Тюменьстройсервис" директором данного юридического лица Меркульевой В.А.

Между тем, в ходе проверки установлено, что руководителем и учредителем организации с 27.03.2009 по 24.01.2010 являлась Меркульева Вера Александровна, с 25.01.2010 по 09.05.2011 руководитель - Русинов Е.А., с 10.05.2011 по 05.07.2011 - Сидоров А.В. (г.Энгельск), с 22.12.2011 - Созинова Н.Н. (г.Свердловск). С 13.03.2012 ООО "Тюменьстройсервис" находится в процессе прекращения деятельности путем реорганизации в форме присоединения.

Следовательно, с 25.01.2010 Меркульева В.А. не имела полномочия подписывать первичные документы от лица ООО "Тюменьстройсервис", в том числе: договоры субподряда N 04-06.10 от 05.06.2010, N 05-06.10 от 30.06.2010, N 08-08.10 от 24.08.2010, счета-фактуры (от 25.06.2010 N 55, от 26.07.2010 N 62, от 30.09.2010 N 73), а также акты выполненных работ и справки о стоимости работ.

В соответствии со статьей 95 НК РФ, проведена экспертиза оригиналов документов, полученных в ходе выемки у ООО "Техноспецком", по результатам которой установлено, что документы от имени ООО "Тюменьстройсервис" подписаны не Меркульевой В.А., а иным лицом (заключение эксперта от 05.06.2012 N 09-2012 ООО "Экспертно-Оценочный центр" - т.2 л.д.11).

Кроме того, установлено, что Меркульева В.А. фактически работала продавцом. В соответствии с информацией, отраженной в протоколе допроса от 23.04.2012 N 865 (т.2 л.д.13) Меркульева В.А. отрицает свое участие в деятельности ООО "Тюменьстройсервис", факт регистрации ее как руководителя и учредителя ООО "Тюменьстройсервис" не подтверждает, доверенность или иные бумаги, связанные с деятельностью данной организации не подписывала, счета в банке не открывала, ООО "Техноспецком" ей не знаком, доверенность никому не выдавала. Паспорт теряла в 2008-2009 году при краже сумки с документами.

В спорном периоде руководителем ООО "Тюменьстройсервис" был Русинов Е.А. При проведении допроса Русинова Е.А. (протокол допроса от 30.01.2012 N 763) (т.4 л.д.75) установлено, что про данную организацию он никогда не слышал, на работу не устраивался, Меркульева В.А. (предыдущий руководитель) и Сидоров А.В. (последующий руководитель) не знакомы. Отрицает причастность к деятельности общества. У нотариуса за вознаграждение был в сентябре 2010, подписал документ, не смотрел какой.

В рамках статьи 90 НК РФ, в ходе мероприятий налогового контроля, налоговым органом были проведены допросы иных свидетелей:

- из протоколов допроса от 15.05.2012 N 684 и от 02.07.2012 N 706 директора ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" Зырянова СВ. (т.2 л.д.78-84) следует, что о привлечении для выполнения работ субподрядных организаций ему не известно. Привлекалась для выполнения работ только одна субподрядная организация ООО "Техноспецком", материалы и навигатор принадлежали ей, про ООО "Тюменьстройсервис" слышит впервые и на объектах работы не проводило, директор не знаком.

- из протокола допроса от 30.05.2012 N 867 главного специалиста ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" Сидоренко Д.В. (т.2 л.д.39), осуществляющего функции технического надзора, установлено, что контролировал работы со стороны ООО "Техноспецком" Школенко С.А., ООО "Тюменьстройсервис" и Меркульева В.А. ему не знакомы.

- из протоколов допроса от 14.11.2012 N 807 первого заместителя главы администрации Заводоуковского района Денисова И.А. (Т.5 л.д.65), в обязанности которого входит контроль деятельности объектов дорожного хозяйства, следует, что о привлечении для выполнения работ субподрядных организаций ему не известно. Для выполнения работ привлекалась одна субподрядная организация ООО "Техноспецком", про ООО "Тюменьстройсервис" ничего не может ответить, данная организация услуги не оказывала.

- согласно протоколу допроса от 01.11.2012 N 806 главного инженера Заводоуковского ДРСУ Майера А.А. (Т.5 л.д.36), в обязанности которого входит исполнение обязательств по ремонту, содержанию и строительству муниципальных, региональных и федеральных автомобильных дорог, установлено, что для выполнения работ привлекалась одна субподрядная организация ООО "Техноспецком". Материалы и навигатор, согласно контракта, принадлежали ей. ООО "Тюменьстройсервис" незнакомо.

Показания физических лиц о том, что спорный контрагент фактически никаких работ на объектах заказчиков не выполнял также подтверждаются доказательствами об отсутствии у ООО "Тюменьстройсервис" материальной базы и трудового ресурса для выполнения строительных работ.

Так, проверкой установлено, что ООО "Тюменьстройсервис" многократно меняло место регистрации: в период с 11.06.2008 по 05.07.2011 зарегистрировано по адресу: г.Тюмень ул. Мельникайте, 126, 2,; с 05.07.2011 по 15.01.2012 - Тюменский район, п.Боровский, ул.Мира 20; с 16.01.2012 - г.Москва. Фактическое местонахождение ООО "Тюменьстройсервис" в ходе проверки не установлено.

ООО "Сервис-Центр" (ответ от 20.01.2012 N 11-12/10122дсп на поручение об истребовании документов от 23.12.2011 N 09-09/16959), собственник здания по адресу: г.Тюмень ул. Мельникайте, 126, 2, пояснил, что не заключал договоры аренды с ООО "Тюменьстройсервис", зарегистрированного по данному адресу в период с 11.06.2008 по 05.07.2011. (т.4 л.д.124).

На требования в рамках статьи 93.1 НК РФ (поручение об истребовании документов от 16.12.2011 N 09-09/16896, от 04.04.2012 N 09-09/17968R, от 11.04.2012 N 09-09/18038R, от 31.05.2012 N 09-09/18616R) документы ООО "Тюменьстройсервис" не представлены, взаиморасчеты с ООО "Техноспецком" не подтверждены. Ответом от 18.01.2012 N 07-02- 12/3057 на поручение об истребовании документов представлены пояснения Десятова А.В.(протокол допроса от 11.01.2012 N753), руководителя общества с 06.07.2011 по 21.12.2011, о том, что за 2008-2010 документы предыдущим руководителем ему не передавались.

В представленной ФКБ "Юниаструм Банк" в Тюмени выписке по расчетному счету ООО "Тюменьстройсервис" не установлено перечисления денежных средств за аренду помещений, зарплату, коммунальные платежи, телефонные услуги, общехозяйственные расходы и т.п. расходы, свидетельствующие о нормальной деятельности организации (т.5 л.д.69).

Численность ООО "Тюменьстройсервис" в представленных за 2008-2009 годы декларациях по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не заявлена, справки о доходах физических лиц за 2008-2010 работодателем не представлялись. За организацией самоходные машины и другие виды техники не зарегистрированы. Налоговая отчетность за 2008-2010 года представлялась организацией посредством почтовых отправлений, с суммами налога, подлежащими уплате в бюджет не более 10 000 руб. С момента миграции в г.Москву (январь 2012) и постановки на налоговый учет в ИФНС N 2 по г.Москве, бухгалтерская и налоговая отчетности не представлялись. (т.4 л.д.44-47).

ООО "Тюменьстройсервис" являлось членом саморегулируемой организации "Первая гильдия строителей" с 12.02.2010 по 08.04.2011 (при руководителе Русинове Е.А.). При регистрации контрагента в саморегулируемой организации заявлены сведения об инженерно-технических работниках, в том числе о Нелюбиной Е.А., паспорт который объявлен недействительным в связи с достижением ей 20 -летия. Из протокола допроса данного свидетеля от 13.11.2012 N 977 (т.5 л.д.61) следует, что ООО "Тюменьстройсервис" ей не знакомо, представителем общества для вступления в саморегулируемую организацию свои данные не давала.

В результате анализа выписок банков по расчетным счетам ООО "Тюменьстройсервис" за 2010 год, установлено, что денежные средства, полученные от ООО "ТехноСпецКом" в тот же либо в ближайший операционный день, перечисляются на счета ООО "Форвард", ООО "Модуль-Т", которые в свою очередь так же являются недобросовестными налогоплательщиками (по адресам регистрации не находятся; имуществом не располагают; налоги уплачивают минимальные, численность не заявлена), не осуществляющими реальную хозяйственную деятельность.

При этом, как установлено в ходе проверки, ООО "Техноспецком", имеет специализированную технику, бурильную машину "Вермеер", необходимую для выполнения спорных работ. Взаимозависимая организация ООО "СГС" (учредитель и руководитель Шипицин A.M. является учредителем ООО "Техноспецком", совпадают фактические адреса организаций) имела в 2010 году в штате 67 сотрудников, в том числе: инженер горизонтально-направленного бурения, водитель-оператор ГНБ, водитель-локаторщик ГНБ, сварщик по полиэтилену и т.п.

Кроме того, ООО "Техноспецком" документы с ООО "Тюменьстройсервис" (акт о приеме вьшолненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат) оформлены на работы, фактически уже выполненные и ранее сданные заказчику.

Совокупность изложенных обстоятельств, по существу никоим образом не опровергнутых заявителем, подтверждает как представление на проверку документов, содержащих недостоверные сведения, так и отсутствие фактического выполнения работ силами контрагента - ООО "Тюменьстройсервис".

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налогоплательщика о том, что факты наличиях реальных отношений подтверждены показаниями Иванина А.Ю. (т.5 л.д. 46), который осуществлял консультационную и техническую помощь при выполнении работ на спорных объектах, показаниями директора ООО "Техноспецком" Школенко С.А. (протокол допроса от 05.07.2012 N 899 -т.4 л.д.119 и от 28.04.2012 N 853 -т.2 л.д.45), показаниями главного бухгалтера ООО "Техноспецком" Гепак О.М. (протокол допроса от 05.07.2012 N 853 и N 898 - т.2 л.д.55).

К указанным доказательствам апелляционный суд относится критически, учитывая заинтересованность названных свидетелей в силу своей причастности к деятельности общества. Кроме того, при опросе (протокол допроса от 22.10.2012 N 962) Школенко С.А. указал, что доверенность от ООО "Тюменьстройсервис" была выдана Гончарову Анатолию Владимировичу, имеющему доверенность на получение товарно-материальных ценностей от Меркульевой В.А., в то время как, согласно полученным материалам проверки (ответ от12.11.2012 N 09-21/2526дсп из МИФНС N 2 по Омской области) Гончаров А.В. с февраля 2009 находится в местах лишения свободы, сроком на 11 лет. (т.5 л.д.40-44).

Также апелляционный суд отклоняет доводы налогоплательщика, касающиеся возможности выполнить спорные виды работ самостоятельно ввиду отсутствия соответствующего персонала и техники. В обоснование своей позиции налогоплательщик в качестве приложения к апелляционной жалобе представил штатное расписание на период 2010 год, в котором отсутствуют сотрудники рабочих специальностей, и письмо регионального представителя Вермеер, согласно которому отдельные виды работ рекомендовано выполнять конкретным видом техники.

В материалах дела имеется указанное штатное расписание (т. 2 л.д. 109), однако письмо регионального представителя Вермеер в материалах дела отсутствует. Ходатайства о приобщении указанного письма заявлено не было, доводов о невозможности представления письма заявитель не обозначил, что по правилам части 5 статьи 268 АПК РФ является основанием для непринятия данного документа в качестве доказательства.

Кроме того, письмо, в котором содержится рекомендация о применении какого-либо конкретного оборудования для выполнения особых работ, не является свидетельством невозможности выполнения этих работ иным оборудованием, в связи с чем доводы заявителя об отсутствии у него технической возможности самостоятельно выполнить работы являются недоказанными.

Что касается штатного расписания, то его наличие в материалах дела не опровергает доводы налогового органа, согласно которым учредитель заявителя мог привлечь к выполнению работ специалистов иной организации, в которой он также является исполнительным органом.

По таким основаниям апелляционный суд соглашается с оценкой материалов дела, данной судом первой инстанции о том, что первичные документы подписаны неустановленными лицами, номинальные руководители ООО "Тюменьстройсервис" не имеют отношения к данной организации, у ООО "Тюменьстройсервис" отсутствуют необходимые ресурсы для осуществления нормальной деятельности организации, соответствующие перечисления денежных средств по банковским выпискам отсутствуют. Показания свидетелей, а именно, должностные лица ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие", а также должностных лиц объектов, где непосредственно выполнялись спорные работы, не подтвердили привлечение к выполнению этих работ контрагента ООО "Тюменьстройсервис".

Поддерживая позицию инспекции, суд первой инстанции согласился с тем, что налогоплательщик не проявил, как указано в пункте 10 Постановления ВАС РФ N 53, должной осмотрительности при выборе данного контрагента. Сданным выводом соглашается и суд второй инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части (в части выводов суда первой инстанции о соблюдении инспекцией порядка и сроков рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения оспариваемого ненормативного правового акта) судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 НК РФ, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

Поскольку ООО "Техноспецком" государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ (2000 руб. вместо 1000 руб.), излишне уплаченная сумма подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техноспецком" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2013 по делу N А70-1744/2013 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Техноспецком" (ОГРН 1057200931391, ИНН 7202142586) из федерального бюджета 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 77 от 22.07.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов