Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 15АП-15305/13

город Ростов-на-Дону

24 октября 2013 г.

дело N А32-33614/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей И.Г. Винокур, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Южгазстрой": Миронов Дмитрий Анатольевич, паспорт, по доверенности от 20.12.2011 (действительная до 31.12.2013),

от ОАО "КБ "МАСТ-Банк": Ветлугин Владимир Александрович, паспорт, по доверенности от 12.12.2012 N 340,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южгазстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2013 по делу N А32-33614/2012,

принятое судьей Лесных А.В.

по заявлению Администрации муниципального образования Лабинский район

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения, об обязании устранить допущенные нарушения,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Южгазстрой", закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ", открытое акционерное общество "Коммерческий банк "МАСТ-Банк",

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования Лабинский район (далее - Администрация) обратилась в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС) о признании недействительным решения Краснодарского УФАС от 18.10.2012 по делу N ЭА-490/2012.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Южгазстрой", закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ", открытое акционерное общество "Коммерческий банк "МАСТ-Банк".

Решением суда от 31.07.2013 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что обществом допущено уклонение от заключения контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Южгазстрой" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что общество направило в адрес Администрации подписанный контракт; не доказана подлинность письма банка N 1686 от 09.10.2012; обществом были приняты меры к получению иных банковских гарантий; обществом были приняты необходимые меры для заключения контракта, вина общества отсутствует.

В судебное заседание не явились представители Администрации МО Лабинский район, ЗАО "Сбербанк-АСТ", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Администрации МО Лабинский район в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на законность и обоснованность решения суда.

От Краснодарского УФАС в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на обоснованность апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Администрации МО Лабинский район, ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Представитель ООО "Южгазстрой" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований Администрации.

Представитель ОАО "КБ "МАСТ-Банк" в судебном заседании оставил вопрос о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы на усмотрение суда.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 17.10.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, администрацией муниципального образования Лабинский район (заказчиком) проведен аукцион в электронной форме N 0118300003812000107 на право заключения муниципального контракта на строительство объекта "Подводящий газопровод от ГРС ст. Вознесенской до п. Розовый и х. Сладкий и система газоснабжения п. Розовый и х. Сладкий Лабинского района. Корректировка". Начальная (максимальная) цена контракта 33054999 рублей. В пункте 12.18 части III Информационной карты документации открытого аукциона в электронной форме заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 24.09.2012 N 64 ООО "Южгазстрой" признано победителем аукциона.

ООО "Южгазстрой" направило заказчику через оператора электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также банковскую гарантию АКБ "МАСТ-Банк" (ОАО) от 27.09.2012 N БГ1479-МБ/2012-004 в качестве документа об обеспечении исполнения муниципального контракта.

Заказчик осуществил проверку представленной банковской гарантии путем обращения от 04.10.2012 N 2857/01-18 в банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии.

В письме АКБ "МАСТ-Банк" (ОАО) от 09.10.2012 N 1686 председатель правления банка Пирогов Ю.А. сообщил, что ООО "Южгазстрой" банковская гарантия от 27.09.2012 N БГ1479-МБ/2012-004 не выдавалась.

На основании полученных сведений администрация составила протокол отказа от заключения муниципального контракта от 09.10.2012 N 1 и признала ООО "Южгазстрой" уклонившимся от заключения государственного контракта по основанию непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Считая незаконными действия заказчика, ООО "Южгазстрой" обратилось в Краснодарское УФАС с жалобой на действия муниципального заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы Краснодарским УФАС принято решение от 19.10.2012 по делу N ЭА-490/2012, которым жалоба признана частично обоснованной в части отсутствия по представленным документам оснований для признания ООО "Южгазстрой" уклонившимся от заключения контракта.

Считая незаконным решение Краснодарского УФАС, Администрация оспорила его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Материалами дела подтверждено наличие данных условий недействительности решения антимонопольного органа.

Согласно части 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 19 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 3.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что при получении от ООО "Южгазстрой" с подписанным проектом муниципального контракта банковскую гарантию АКБ "МАСТ-Банк" (ОАО) от 27.09.2012 N БГ1479-МБ/2012-004, заказчик обратился в Банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантией. При этом заказчик действовал в рамках предоставленных законом полномочий

Из письма АКБ "МАСТ-Банк" (ОАО) от 09.10.2012 N 1686 следует, что банковская гарантия от 27.09.2012 N БГ1479-МБ/2012-004 банком не оформлялась и не выдавалась. На сайте банка http://www.mastbank.ru/bankovskie_garantii/ сведения о выдаче ООО "Южгазстрой" банковской гарантии также отсутствуют.

При таких обстоятельствах, действия ООО "Южгазстрой" в виде направления муниципального контракта с банковской гарантией, факт выдачи которой не был подтвержден банком, были обоснованно квалифицированы заказчиком в качестве уклонения от заключения контракта по итогам аукциона.

Таким образом, у Краснодарского УФАС отсутствовали правовые основания для признания обоснованной жалобы ООО "Южгазстрой", что свидетельствует о недействительности решения от 18.10.2012 по делу N ЭА-490/2012 в силу ст. 201 АПК РФ, поскольку решение антимонопольного органа нарушало права Администрации, лишившейся в связи с его принятием права претендовать на получение сумм обеспечения заявки на участие в открытом аукционе по данному муниципальному заказу в размере 1 652 749 рублей 95 копеек в соответствии с ч. 12 ст. 41.12 Закона о размещении заказа.

На основании оспариваемого решения оператор электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" уведомил администрацию о прекращении блокирования денежных средств ООО "Южгазстрой" в сумме 1 652 749 руб. 95 копеек по обеспечению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что общество направило в адрес Администрации подписанный контракт.

С учетом того, что обязательным условием заключения муниципального контракта являлось обеспечение его исполнения, то представление победителем аукциона только подписанного текста муниципального контракта (без подтвержденной банком банковской гарантии) не может быть признано направлением заказчику надлежащим образом оформленного муниципального контракта применительно к условиям конкретного аукциона.

Апелляционной инстанции также не принимаются ссылки заявителя жалобы на то, что обществом были приняты необходимые меры для заключения контракта, в том числе меры к получению иных банковских гарантий.

Как правильно указано судом первой инстанции, письма ОАО "Балтинвестбанк" от 18.10.2012 N 2169 и ОАО "Росэнергобанк" от 18.10.2012 N1530/12-Е не являются банковской гарантией в смысле статей 368 и 369 ГК РФ и не обеспечивают исполнение обязательств по муниципальному контракту, а свидетельствуют лишь о возможности рассмотрения вопроса о предоставлении банковской гарантии.

Кроме того, Закон N 94-ФЗ не определяет в качестве критерия возможности принятия решения об уклонении участника аукциона от заключения контракта факт доказанности умышленной формы вины участника в невозможности заключения контракта.

Как указано ранее, факт уклонения от заключения контракта подтвержден материалами дела.

Кроме того, судом первой инстанции правильно указано, что участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий; действуя добросовестно, ООО "Южгазстрой" должно было проверить достоверность представленной информации на соответствие действительности; учитывая сумму заключаемого контракта, общество должно было принять исчерпывающие меры для осуществления надлежащего выбора гаранта; обстоятельств, объективно препятствовавших предоставлению надлежащих документов в установленном порядке обществом не представлено.

ООО "Южгазстрой" не представило в материалы дела доказательств непосредственного обращения к представителям АКБ "МАСТ-Банк" (ОАО) (без посредников) и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, что свидетельствовало бы о добросовестности общества в выборе контрагентов и отсутствия уклонения по смыслу ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы общества о недоказанности подлинности письма банка N 1686 от 09.10.2012.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалы дела не представлено надлежащих доказательств недостоверности сведений, изложенных в письме N 1686 от 09.10.2012.

Ходатайств о фальсификации указанного документа суду также не заявлялось.

В суд апелляционной инстанции посредством электронного интернет-ресурса "Мой арбитр" был представлен отзыв АКБ "МАСТ-Банк" (ОАО), в котором за подписью председателя правления Пирогова Ю.А. указано, что письмо N 1686 от 09.10.2012 было направлено ошибочно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные сведения ОАО "АКБ "МАСТ-Банк" не влияют на законность и обоснованность принятого судом решения, поскольку на момент принятия решения у суда отсутствовали доказательства несоответствия действительности изложенных в письме N 1686 от 09.10.2012 сведений о том, что Банк не выдавал обществу "Южгазстрой" банковскую гарантию.

Администрация также действовала законно и обоснованно, принимая решение об уклонении ООО "Южгазстрой" от заключения контракта с учетом получения от Банка письма о том, что банковская гарантия обществу не выдавалась.

Суд апелляционной инстанции также не располагает такими доказательствами, поскольку указанная в отзыве информация об ошибочности направления письма N 1686 от 09.10.2012 не подтверждена какими-либо объективными доказательствами.

Банком также не обосновано непредставление указанных сведений суду первой инстанции при надлежащим извещении ОАО "АКБ "МАСТ-Банк" о рассмотрении дела А32-33614/2012.

Напротив, при рассмотрении апелляционной жалобы на определение от 04.04.2013 об отказе в принятии по делу А32-33614/2012 обеспечительных мер председатель правления ОАО КБ "МАСТ-Банк" Пирогов Ю.А. подтвердил как отсутствие факта выдачи банковской гарантии, так и отсутствие факта ведения каких-либо переговоров и иных контактов между ООО "Южгазстрой" и ОАО КБ "МАСТ-Банк" (л.д. 39 том "обеспечительные меры").

В судебном заседании суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящей апелляционной жалобы 10.10.2013 представитель ОАО "АКБ "МАСТ-Банк", действующий на основании доверенности от 12.12.2012 N 340 также отрицал факт выдачи обществу "Южгазстрой" банковской гарантии и ведения каких-либо переговоров с данным лицом (аудиозапись судебного заседания от 10.10.2013).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы ООО "Южгазстрой", изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований Администрации.

Таким образом, решение суда от 31.07.2013 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Излишне уплаченная при обращении с апелляционной жалобой государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату ООО "Южгазстрой" из федерального бюджета на основании ст. 333.21, 333.40 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 июля 2013 года по делу А32-33614/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Южгазстрой" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при обращении с апелляционной жалобой.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

И.Г. Винокур О.Ю. Ефимова