Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2008 г. N КА-А40/14839-07-2 Признавая частично недействительным решение налогового органа, суд указал на правомерность отнесения обществом стоимости бракованного товара на расходы, уменьшающие налогооблагаемые доходы, отказ в признании недействительным решения налогового органа мотивирован неправомерным включением в состав затрат не подтвержденных документально расходов на транспортно-экспедиционные услуги при отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 1 февраля 2008 г. N КА-А40/14839-07-2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2008 г.

ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - налоговый орган) была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Нестле Фуд" (далее - заявитель, общество) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты обществом налога на прибыль организаций, транспортного налога, налога на имущество предприятий, налога на землю, налога на рекламу за период с 01.01.2003 по 31.12.2003.

По результатам выездной налоговой проверки вынесено решение от 29.12.2006 N 13/181 "О привлечении к налоговой ответственности налогоплательщика - плательщика налогов и сборов ООО "Нестле Фуд", согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 1374065 руб.; доначислен налог на прибыль в сумме 57393 186 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 8125549 руб., а также предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Считая решение налогового органа незаконным, нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя, ООО "Нестле Фуд" обратилось в арбитражный суд с требованием к ИФНС России N 5 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.12.2006 N 13/181 "О привлечении к налоговой ответственности налогоплательщика плательщика налогов и сборов ООО "Нестле Фуд".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2007 требование удовлетворено по заявленным основаниям.

Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что решение налогового органа не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2007 решение суда первой инстанции изменено в части выводов о доначислении налога на прибыль, начисления соответствующих пени и штрафных санкций, внесения изменений в бухгалтерский и налоговый учет по пункту 1.5 мотивировочной части решения ИФНС России N 5 по г. Москве.

Признано недействительным решение налогового органа от 29.12.2006 N 13/181, за исключением выводов о доначислении налога на прибыль, начисления соответствующих пени и штрафных санкций, внесения изменений в бухгалтерский и налоговый учет по пункту 1.5 мотивировочной части решения.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что решение налогового органа по эпизоду в отношении контрагента заявителя ООО "Кландайк О" является законным и соответствует ст. 252 НК РФ.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части по пунктам 2.1, 2.2 решения налогового органа, налоговый орган обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене принятых по делу судебных актов в указанной части и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований в этой части, поскольку не согласен с выводами судов в отношении убытков, понесенных обществом в связи с ликвидацией непригодной для реализации продукции.

Не согласившись с принятым по делу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда в части изменения решения суда первой инстанции, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене постановления в указанной части и принятии нового судебного акта об оставлении в силе решения суда первой инстанции в этой части в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, поскольку, по мнению заявителя, налоговый орган не доказал необоснованность получения заявителем налоговой выгоды в отношении услуг, оказанных ООО "Кландайк О"; выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает принятые по делу судебные акты в части, обжалуемой налоговым органам, законными и обоснованными, просит кассационную жалобу налогового органа оставить без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу общества налоговый орган считает принятые по делу судебные акты в части, обжалуемой заявителем, законными и обоснованными, просит кассационную жалобу заявителя оставить без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб и соответственно возражали против доводов жалобы другой стороны.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, изменившего решение суда первой инстанции.

В кассационных жалобах не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, изменившего решение суда первой инстанции.

По пунктам 2.1, 2.2 решения налогового органа.

Налоговый орган считает, что заявитель в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ неправомерно учел при формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль убытки, понесенные в связи с ликвидацией поврежденных товаров, товаров с истекшим сроком годности, а также товаров, хранящихся на складе в связи с невозможностью их дальнейшего хранения.

Налоговый орган в кассационной жалобе также указывает на то, что ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения возражений документов о денатурации недоброкачественной продукции, подписанных представителем органа государственного надзора и контроля организацией, обществом не представлено, что является нарушением п. 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263 "Об утверждении Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении".

Указанные доводы кассационной жалобы были предметом оценки судов при рассмотрении спора по существу и им дана правильная правовая оценка.

В соответствии с пп. 47 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери от брака. Перечень прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в силу пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ не является исчерпывающим. В соответствии с пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ к этим расходам относятся и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией. Данные расходы уменьшают налогооблагаемые доходы организации (ст. 247, п. 1 ст. 274 НК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество в течение 2003 года относило на расходы, уменьшающие налогооблагаемые доходы, стоимость бракованного товара, в состав которого входили продукты питания, а также корма для животных с истекшим сроком годности и непоправимыми дефектами упаковки, полученными в процессе перевозки и хранения на складе. Отнесение бракованного товара, подлежащего уничтожению, на расходы заявителя осуществлялось по его себестоимости.

Ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни другие акты налогового законодательства не содержат определения брака (бракованных товаров, продукции). В данном случае требование соблюдать отраслевое законодательство не предусмотрено для отнесения затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемые доходы при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с положениями ст. 252 НК РФ расходы организации должны быть документально подтверждены, экономически оправданы и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Факты выявления и учета бракованных товаров, уничтожения бракованной продукции, отражения операций по списанию стоимости уничтоженного неисправимого брака подтверждены журналами (актами) изменения статуса, составлявшимися в августе 2003 года; актами о проведении инвентаризации на складе продукции; актами приемки товаров на хранение; актами приемки товаров на хранение, актами изменения статуса, журналами изменения статуса за январь-апрель 2003 года; выпиской из регистра бухгалтерского учета по счету 9400 за 2003 год (перевод товара из нормального статуса в статус брака); актами уничтожения бракованной продукции, подписанными, в том числе лицами, не являющимися работниками общества; выпиской из регистра бухгалтерского учета по счету 9176 (л.д. 17-100, 103-140, 148 т. 7, л.д. 119-150 т. 23, л.д. 1-150 т. 24, л.д. 111-151 т. 30, тома 31-33, л.д. 1-75 т. 34), которым судами дана оценка как достоверным, допустимым, относимым доказательствам.

При этом судебные инстанции установили, что товары, впоследствии оказавшиеся бракованными из-за полученных дефектов и истечения сроков годности, приобретались заявителем именно с целью их дальнейшей реализации, то есть для операций, связанных с извлечением прибыли; появление брака является объективным следствием осуществления обществом предпринимательской деятельности, связанной с оптовой торговлей пищевыми продуктами и продуктами для животных, то есть реализацией товаров; налоговым органом не представлены какие-либо доказательства того, что предназначенная для уничтожения продукция заявителя в дальнейшем реализовывалась.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судебными инстанциями, оценку ими доказательств, так как противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Таким образом, установив фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследовав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, правильно применив указанные выше нормы Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно отнес стоимость указанного товара к расходам общества, связанным с производством и реализацией, в соответствии с подпунктами 47, 49 пункта 1 ст. 264 НК РФ и учел при формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль.

Доводы кассационной жалобы налогового органа не опровергают выводы судебных инстанций, а направлены на их переоценку, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Иная оценка налоговым органом установленных судами обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Кассационная жалоба общества также не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, по пункту 1.5 решения налогового органа налогоплательщику вменено в вину занижение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 14439910 руб. в связи с неправомерным включением в состав затрат неподтвержденных документально расходов на транспортно-экспедиционные услуги по договору от 02.08.1999 N 5, заключенному с ООО "Кландайк О".

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом был проведен ряд контрольных мероприятий с целью подтверждения расходов, произведенных заявителем в отношении указанного контрагента в спорный налоговый период.

Судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных по делу доказательств в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, в отношении указанного контрагента заявителя, а именно: договор от 02.08.1999 N 5 на оказание транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом с неопределенным сроком действия заключен заявителем с ООО "Кландайк О" (ИНН 7721174599) (л.д. 71-84 т. 3); в платежных поручениях, актах, свидетельствующих о доставке заказов, счетах, реестрах счетов-фактур, составленных в период декабрь 2002 - январь 2003 гг., поставщиком, грузоотправителем и получателем денежных средств значится ООО "Кландайк О" (ИНН 5018071442) (л.д. 106-111 т. 5); в платежных поручениях, актах, счетах, реестрах счетов, относящихся к январю-маю 2003 года, поставщиком, грузоотправителем значится ООО "Кландайк О" (ИНН 5018071442), а получателем денежных средств - ООО "Кландайк О" (ИНН 7703352880) (л.д. 112-149 т. 5); в платежных поручениях, актах, свидетельствующих о доставке товара, счетах с указанием вида заказанных услуг, реестрах счетов, относящихся к периоду июль-декабрь 2003 года, поставщиком, грузоотправителем и получателем денежных средств в оплату услуг значится ООО "Кландайк О" (ИНН 7728292480); во всех представленных счетах, выставленных ООО "Кландайк О" на основании договора от 02.08.1999 N 5, индивидуальный номер налогоплательщика - поставщика не соответствует ИНН, указанному в договоре, адрес поставщика и грузоотправителя отсутствует, в графе "Руководитель" указано директор Б.; согласно письму Управления государственной регистрации от 14.09.2007 N 09-0-12/469дсп сведения в ЕГРЮЛ об ООО "Кландайк О" (ИНН 7721174599) и (ИНН 5018071442) отсутствуют (л.д. 87 т. 38). При этом суд обоснованно учел то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2005 по делу N А40-27358/05-114-185 установлено, что Б.B.C. не подписывал счета-фактуры от имени ООО "Кландайк О", выставленные заявителю в 2003 году, в счетах-фактурах содержится недостоверная информация в отношении ИНН, отсутствует адрес продавца услуг, они подписаны неустановленным лицом (л.д. 61-69 т. 38).

Вызванный судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля Б.B.C., значащийся учредителем и руководителем ООО "Кландайк О" (ИНН 7721174599), в суд не явился в связи с перенесенным в июне 2007 года ишемическим инсультом (л.д. 80-83 т. 38).

Вызванный в суд апелляционной инстанции в качестве свидетеля А. (ранее значился Р.), который указан как руководитель ООО "Кландайк О" (ИНН 5018071442), показал, что директором ООО "Кландайк О" он никогда не был, кто использовал его паспортные данные при регистрации фирмы не знает, ничего не знает и об ООО "Нестле Фуд" (л.д. 84а, 85 т. 38).

Судом апелляционной инстанции также установлен факт существования и государственной регистрации в спорный период - 2003 год юридических лиц с фирменным наименованием ООО "Кландайк О", близким до степени смешения (л.д. 89-95 т. 38).

Так, суд установил, ООО "Кландайк О" (ИНН 7728292489) является действующим юридическим лицом, вновь созданным, дата государственной регистрации - 19.06.2003. генеральным директором согласно выписке из ЕГРЮЛ значится Р. Другое ООО "Кландайк О" (ИНН 7703352880) зарегистрировано 16.08.2002 по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 7/4 корп. 2, руководитель - М. Каких-либо сведений о правопреемстве действующих обществ с ограниченной ответственностью "Кландайк О" с обществом, с которым заявителем заключен спорный договор N 5, в ЕГРЮЛ не содержится.

Вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в подтверждении понесенных расходов, если они не подтверждены надлежащими документами при совершении операций, в отношении которых заявляются расходы.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводам о том, что налоговый орган доказал отсутствие реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Кландайк О" на основании договора от 02.08.1999 N 5, а заявитель действовал без должной осмотрительности при выборе контрагента.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судом, оценку им доказательств, так как противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Отклоняя довод заявителя о том, что расчеты производились исключительно в связи с правоотношениями с ООО "Кландайк О", вытекающими из договора N 5 от 02.08.1999, поскольку только последнее являлось его непосредственным контрагентом по договору, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что акты выполненных работ по доставке грузов по заказам, на которые ссылается заявитель, не позволяют определить ни лицо, ни то обстоятельство, от имени какого юридического лица с наименованием "Кландайк" были приняты заявителем выполненные работы (услуги), учитывая, что в спорный период в гражданском обороте действовало несколько юридических лиц с одинаковым наименованием, о чем заявителю при проявлении им должной осмотрительности не могло быть не известно. В связи с чем, суд апелляционной инстанции со ссылкой на ст. 71 АПК РФ не признал указанные акты безусловными доказательствами фактов сдачи выполненных работ (услуг) именно тем юридическим лицом, субъектом гражданского права, с которым заявитель состоял в договорных отношениях.

Доводы кассационной жалобы о том, что действующим законодательством Российской Федерации о налогах и сборах не предусмотрена обязанность по проверке на предмет соответствия действительности сведений об ИНН и расчетном счете получателя; гражданское законодательство Российской Федерации не запрещает осуществление оплаты третьему лицу по соглашению сторон; законодатель не связывает возможность налогоплательщика реализовать свои права и обязанности в сфере налогообложения, в том числе и право на отнесение расходов в уменьшение налогооблагаемых доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, с соблюдением требований гражданского законодательства, отклоняются судом кассационной инстанции как не основанные на нормах закона и материалах дела.

В данном случае речь не идет о соблюдении требований гражданского законодательства при заключении гражданско-правовых договоров, а о действиях налогоплательщика с должной осмотрительностью и осторожностью при выборе контрагента, поскольку в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что, действуя в гражданском обороте осмотрительно, субъекту гражданского оборота следовало бы озаботиться и проявить разумный интерес в связи с таким разнообразием и таким частым изменением ИНН у одного и того же контрагента, а также должны были быть приняты во внимание и изменения в действующем законодательстве. С 01.07.2002 со вступлением в действие ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридические лица, не прошедшие государственной регистрации и не внесшие сведения в ЕГРЮЛ, подлежали ликвидации.

Исходя из смысла п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации; расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и в случае, если установлено необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды, ему может быть отказано в защите его прав.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы, недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. 252 НК РФ. Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. При решении вопроса о правомерности уменьшения налоговой базы на прибыль должны учитываться результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности и непротиворечивости представленных документов.

Хотя по данному спору обязанность доказывания возложена на налоговый орган в силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, в то же время в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Так, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные заявителем письма своего контрагента в адрес бухгалтерии об изменении не только банковских реквизитов, но и индивидуального номера налогоплательщика (л.д. 133, 135 т. 3), установил, что они не содержат ни даты их направления, ни даты их получения заявителем и не позволяют с достоверностью определить каким ООО "Кландайк О" и в какой период они направлены. При этом суд указал на то, что, руководствуясь в своих взаимоотношениях с контрагентом в 2003 году только письмами, направленными в адрес бухгалтерии, заявитель не запросил у контрагента ни учредительных документов (уставов в действующей редакции), ни выписок из ЕГРЮЛ, а также не запросил открытых сведений в регистрирующем органе. В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество действовало в гражданском обороте не разумно, не проявило должной осмотрительности, без учета того, что деятельность по оказанию транспортно-экспедиционных услуг, услуг перевозки является лицензируемой.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции в отношении представленных заявителем товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт исполнения обязательств по доставке груза получателям именно контрагентом заявителя по договору N 5 (тома 3, 22, 23), суд апелляционной инстанции установил, что из этих товарно-транспортных накладных следует, что товар погружался на транспортное средство со склада компании "FM Logistik", Шереметьево, указанной в качестве грузоотправителя, груз принимает водитель автопредприятия "Грузоперевозки"; в спорных товарно-транспортных накладных в графе "сумма за перевозку" указано "договорная", однако в приложении N 1 к договору N 5 от 02.08.1999 отсутствует соглашение с ООО "Кландайк О" по тарифам в такие города, как Пятигорск, Вологда, Тамбов. Между тем, как установил суд апелляционной инстанции, документы, подтверждающие отношения водителя с ООО "Нестле Фуд" и ООО "Кландайк О", в материалы дела не представлены, сведения о полномочиях водителя представлять интересы ООО "Кландайк О" и реквизиты, позволяющие идентифицировать перевозчика, отсутствуют; доказательства наличия соглашения по вопросу стоимости перевозки по указанным направлениям с перевозчиком, ООО "Кландайк О" в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что из представленных заявителем в обоснование своих требований доказательств не представляется возможным достоверно установить, какая организация фактически осуществляла перевозки и экспедирование груза и в каких правоотношениях она состояла с заявителем и его контрагентом (ИНН 7721174599), следовательно, не подтверждается и стоимость услуг перевозчика.

Суд апелляционной инстанции также указал на то, что судом первой инстанции ошибочно приняты во внимание, как доказательства, обладающие признаком относимости, международные товарно-транспортные накладные (далее CMR), поскольку в представленных в материалы дела CMR в качестве перевозчиков указаны либо индивидуальные предприниматели Республики Беларусь, либо организация - "SOVTRANSAVTO"; только в трех накладных 123/013324-1, 147/015916, 147/15791-2 содержится информация о перевозчике со схожим наименованием: "Spedition Klandike О. Mr. Andrej Sirotkin", но индивидуализирующих признаков этого юридического лица в CMR не содержится. В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что в отсутствие иных доказательств с достоверностью не представляется возможным определить, каким именно ООО "Кландайк О" производились перевозки по названным международным товарно-транспортным накладным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сведения, содержащиеся в документах, представленных заявителем в подтверждение правоотношений с ООО "Кландайк О", неполны, недостоверны и противоречивы.

Более того, суд кассационной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что заявитель не мог не знать о наличии противоречивых сведений в отношении своего контрагента, исходя из результатов выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчислении и уплаты в бюджет НДС за период с 01.01.2002 по 31.12.2003. По результатам проверки налоговым органом вынесено решение от 06.05.2005 N 14/48, которое было предметом рассмотрения по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-27358/05-114-185 (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2006 N КА-А40/13359-05, л.д. 61-64 т. 38).

Довод кассационной жалобы о несогласии с выводом суда апелляционной инстанции о том, что обществом факт оказания транспортно-экспедиционных услуг документально не подтвержден, отклоняется судом кассационной инстанции как не основанный на материалах дела.

Так, суд апелляционной инстанции указал на то, что факт несения обществом в 2003 году расходов по транспортировке и экспедированию грузов не опровергается имеющимися в деле доказательствами, однако достоверно не подтвержден факт того, что затраты в спорный период были понесены по договору об оказании транспортно-экспедиционных услуг именно с тем юридическим лицом, с которым заявитель состоял в договорных отношениях.

Суд кассационной инстанции считает, что по данному спору судом апелляционной инстанции в совокупности и взаимосвязи исследованы доказательства в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ и оценены в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Доводы кассационной жалобы заявителя фактически направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанции, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Иная оценка заявителем установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

При проверке принятых по делу решения и постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, изменившего решение суда первой инстанции, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу кассационной жалобы согласно определению суда от 14.01.2008, то она подлежит взысканию с налогового органа в доход федерального бюджета в размере 1000 руб., с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь статьями 110, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2007 года по делу N А40-3291/07-115-46 оставить без изменения, кассационные жалобы ИФНС России N 5 по г. Москве, ООО "Нестле Фуд" - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб.