Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 14АП-8152/13

г. Вологда

24 октября 2013 г.

Дело N А05-2641/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 октября 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества Копотуна С.Ю. по доверенности от 29.11.2012, от службы по тарифам Шалманова Е.Г. по доверенности от 09.10.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бореал Транс Порт" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2013 года по делу N А05-2641/2013 (судья Дмитревская А.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бореал Транс Порт" (ОГРН 1032900012793; далее - заявитель, общество, ООО "Бореал Транс Порт") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530; далее - Управление) от 28.12.2012 по делу N 15А/05-01-2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное государственное учреждение "Администрация морского порта Архангельск" (далее - ФГУ "АМП Архангельск"), открытое акционерное общество "Нарьян-Марский морской торговый порт" (далее - ОАО "Нарьян-Марский морской торговый порт"), открытое акционерное общество "Варандейский терминал" (далее - ОАО "Варандейский терминал"), Контрольно-ревизионное управление Федеральной службы по тарифам (далее - служба по тарифам).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2013 года в удовлетворении требования заявителя отказано.

Общество не согласилось с таким решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается на недоказанность доминирующего положения, а также осуществления им деятельности по организации погрузочно-разгрузочных работ. Кроме того, считает, что установление тарифа в порядке государственного регулирования для исполнения договора от 31.05.2011 N ВТ-56/2011 являлось неисполнимой обязанностью.

Управление в отзыве опровергло доводы жалобы, просило обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

ФГУ "АМП Архангельск", ОАО "Нарьян-Марский морской торговый порт", служба по тарифам в отзывах не согласились с доводами жалобы, просили обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

ОАО "Варандейский терминал" отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик, ФГУ "АМП Архангельск", ОАО "Нарьян-Марский морской торговый порт" и ОАО "Варандейский терминал" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснение представителей заявителя и службы по тарифам, которые поддержали доводы жалобы и отзыва, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 05.09.2011 в Управление поступило заявление ФГУ "АМП Архангельск", содержащее жалобу на действия ООО "Бореал Транс Порт", недопустимые в соответствии с требованиями части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Кроме того, в Управление поступило обращение закрытого акционерного общества "Белфрахт" с жалобой на действия общества по оказанию услуг по обработке судна и грузов по необоснованным тарифам с учетом дополнений.

При рассмотрении дела N 15А/05-01-2011 Управление установило следующее.

Морской порт Варандей распоряжением Минтранса России от 28.04.2010 N АД-99-р внесен в Реестр морских портов Российской Федерации под порядковым номером А-4, оператор - ОАО "Варандейский терминал": 1. Нефтеналивной терминал, 2. Грузовой терминал. Услуги, оказываемые оператором: услуги, согласно Устава, в том числе переработка генеральных грузов в период летней навигации. Основные технические характеристики: грузовой терминал. Период навигации: круглогодичный.

Для оказания услуг в морском порту Варандей заказчиком (собственником порта) - ОАО "Варандейский терминал" - объявлен открытый тендер по выбору оператора причальной набережной морского порта Варандей в навигацию 2011 года.

Объект тендера - организация проводки судов по каналу, обеспечение швартовки и стоянки судов у причальной стенки, организация погрузочно-разгрузочных работ по обработке и перевалке грузов через причальную набережную морского порта Варандей в навигацию 2011 года.

Предмет тендера - выбор оператора причальной набережной морского порта Варандей в навигацию 2011 года.

Согласно общим данным по причальной набережной ее назначение - перевалка генеральных и навалочных грузов.

Как следует из технического задания к открытому тендеру, цель заказа - организация проводки судов по каналу, обеспечение швартовки и стоянки судов у причальной стенки, организация погрузочно-разгрузочных работ по обработке и перевалке грузов через причальную набережную.

Победителем тендера было признано ООО "Бореал Транс Порт".

Согласно договору аренды от 31.05.2011 N ВТ-56/2011 и приложению 4 к договору (акт приема-передачи) ОАО "Варандейский терминал" передало в аренду сооружения, входящие в состав объекта недвижимости "Причальная набережная в п. Старый Варандей".

Между исполнителем - ООО "Бореал Транс Порт" и заказчиком - ОАО "Варандейский терминал" заключен договор возмездного оказания услуг от 31.05.2011 N ВТ-56/2011, согласно которому исполнитель обязуется оказывать услуги по организации проводки судов по каналу, обеспечению швартовки и стоянки судов у причальной стенки, организации погрузочно-разгрузочных работ по обработке и перевалке грузов через причальную набережную морского порта Варандей по заявкам заказчика, а заказчик своевременно оплачивать оказанные исполнителем услуги (пункт 1.1). Исполнитель оказывает услуги как собственными силами, так и с привлечением третьих лиц (субисполнителей).

Тарифы и ставки обработки груза в морском порту Варандей в навигацию 2011 года указаны в приложении к договору N ВТ-55/2011.

Генеральным директором общества Володенковым Э.С. 13.06.2011 самостоятельно утверждено Тарифное положение на услуги в порту Варандей в период навигации 2011 года, оказываемые обществом с ограниченной ответственностью "Бореал Транс Порт", также им утверждено Тарифное положение от 09.08.2011.

Тарифные положения включают в себя в том числе тарифы на погрузку, разгрузку, перевалку и хранение грузов.

По мнению Управления, общество занимало доминирующее положение в силу статьи 5 Закона N 135-ФЗ и Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), так как в период навигации 2011 года в морском порту Варандей общество являлось единственным участником товарного рынка с долей 100 %, что позволяло ему в этот период оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке погрузки, выгрузки, хранения грузов, буксировки, предоставления причалов в навигацию 2011 года.

Решением Управления от 28.12.2012 по делу N 15А/05-01-2011 (исх. N 05-01/1743 от 29.12.2012) признаны нарушающими пункт 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) ООО "Бореал Транс Порт", выразившиеся в злоупотреблении обществом доминирующим положением на товарном рынке погрузки, выгрузки, хранения грузов, буксировки, предоставления причалов в морском порту Варандей в период навигации 2011 года путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении погрузочно-разгрузочных работ, хранения грузов, буксировки, предоставления причалов в порту Варандей в период навигации 2011 года (в отсутствие установленного соответствующим уполномоченным органом для него тарифа на такие услуги), что привело к ущемлению интересов потребителей данных услуг.

Не согласившись с названным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал.

Апелляционная инстанция считает данный судебный акт не подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 данного Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем создания дискриминационных условий другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 5 названного Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Деятельность субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах регулируется Законом N 147-ФЗ (пункт 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 данного Закона субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Статьей 6 Закона N 147-ФЗ определены методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий, в том числе применение органами регулирования естественных монополий ценового регулирования, осуществляемого посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня на услуги, относящиеся к услугам, оказываемым субъектами естественных монополий.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" к услугам, оказываемым субъектами естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, относятся погрузка и выгрузка грузов (за исключением услуг по погрузке и выгрузке нефти и нефтепродуктов, осуществляемых в едином технологическом процессе транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам); хранение грузов. При этом тарифы на услуги субъектов естественной монополии, оказывающих услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, которые подлежат государственному регулированию и контролю в соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливаются органами регулирования (Федеральной службой по тарифам и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов) применительно к каждому конкретному субъекту естественной монополии в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы на услуги по погрузке и выгрузке грузов, а также хранению грузов в морских портах в том случае, если данный субъект занимает доминирующее положение.

Статья 18 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) определяет, что тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Статьей 19 Закона N 261-ФЗ определено, что оказание в морских портах услуг по использованию отдельных объектов инфраструктуры морского порта, а также по обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему осуществляется на платной основе (портовые сборы).

Портовые сборы подлежат уплате администрации морского порта, хозяйствующему субъекту, осуществившему оказание соответствующих услуг в морском порту. При этом могут устанавливаться следующие портовые сборы: корабельный; канальный; ледокольный; лоцманский; маячный; навигационный; причальный; экологический.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона N 261-ФЗ оператор морского терминала - транспортная организация, осуществляющая эксплуатацию морского терминала, операции с грузами, в том числе их перевалку, обслуживание судов, иных транспортных средств и (или) обслуживание пассажиров.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что общество является оператором причальной набережной морского порта Варандей.

Согласно статье 20 Закона N 261-ФЗ услуги по перевалке грузов оказываются операторами морских терминалов на основании договора перевалки груза. По договору перевалки груза одна сторона (оператор морского терминала) обязуется осуществить за вознаграждение перевалку груза и выполнить другие определенные договором перевалки груза услуги и работы, а другая сторона (заказчик) обязуется обеспечить своевременное предъявление груза для его перевалки в соответствующем объеме и (или) своевременное получение груза и его вывоз. По договору перевалки груза заказчиком может выступать грузоотправитель (отправитель), грузополучатель (получатель), перевозчик, экспедитор либо иное физическое или юридическое лицо. По договору перевалки груза оператором морского терминала могут осуществляться погрузка, выгрузка, перемещение в границах морского порта, технологическое накопление груза. Договором перевалки груза может быть предусмотрено оформление документов на грузы, подлежащие перевалке, а также осуществление иных дополнительных услуг и работ.

Согласно имеющемуся в материалах дела аналитическому отчету состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения ООО "Бореал Транс Порт" на рынке услуг погрузки, выгрузки, хранения грузов в морском порту Варандей за период навигации 2011 года, анализ проводился при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 15А/05-01-2011. Целью анализа являлось изучение структуры рынка услуг погрузки, выгрузки, хранения грузов в морском порту Варандей, установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов, осуществляющих указанную деятельность в административных границах Ненецкого автономного округа.

Анализ проводился в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Данный анализ подтверждает, что единственным участником товарного рынка являлось ООО "Бореал Транс Порт", доля его в период навигации 2011 года на товарном рынке составляла 100 % и позволяла оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на исследуемом рынке услуг.

Материалами дела подтверждается, что обществом заключены договоры и выставлялись счета-фактуры, акты выполненных работ за оказанные услуги по организации проводки судов по каналу, обеспечению швартовки и стоянки судов у причальной стенки, организации погрузочно-разгрузочных работ по обработке и перевалке грузов через причальную набережную морского порта Варандей.

Таким образом, тот факт, что общество отвечало признакам оператора морского порта Варандей в период навигации 2011 года и занимало доминирующее положение на рынке услуг погрузки, выгрузки, хранения грузов в морском порту Варандей в период навигации 2011 года, был установлен судом первой инстанции надлежащим образом. Доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Апелляционная коллегия также не может согласиться с подателем жалобы в том, что не является доказанным факт осуществления им деятельности по организации погрузочно-разгрузочных работ.

Согласно договорам возмездного оказания услуг, заключенных непосредственно оператором морского порта - ООО "Бореал Транс Порт" с заказчиками (от 21.09.2011 с обществом с ограниченной ответственностью "Стройлукком", от 09.08.20011 N 10/2011 с закрытым акционерным обществом "НЭК", от 09.08.2011 N 10/2011 с открытым акционерным обществом "Башнефтегеофизика", от 20.07.2011 N 13/2011 с обществом с ограниченной ответственностью "Север-Восток-Строй", от 18.07.2011 с обществом с ограниченной ответственностью "Транс-НАО", от 29.07.2011 N 2011-08 с открытым акционерным обществом "Северное морское пароходство", от 26.07.2011 N 8/2011 с дочерним открытым акционерным обществом "Механизированная колонна N 88", от 25.07.2011 N 124/11 с обществом с ограниченной ответственностью "Нефтестройсервис", от 20.07.2011 N 5/2011//АС/287/2011 с обществом с ограниченной ответственностью "Ависта Сервис", от 12.06.2011 N 01/БТП-Волкомпани/2011 с закрытым акционерным обществом ПП "Волкомпани", от 18.07.2011 N 02/2011 с индивидуальным предпринимателем Трудовым В.В.), оператор морского терминала обязуется по заявкам заказчика оказывать услуги по организации погрузочно-разгрузочных работ, обработке, хранению, накоплению и перевалке грузов через причальную набережную морского порта Варандей. К обязанностям оператора в том числе относится осуществление погрузки грузов на судно, организация погрузочно-разгрузочных работ, обработка, хранение, накопление и перевалка грузов через причальную набережную морского порта Варандей, хранение, накопление грузов на причале, прием и сдача груза, выдача груза заказчику, выгрузка грузов с судна.

Согласно счетам-фактурам, выставленным непосредственно обществом в адрес общества с ограниченной ответственностью "Нарьян-Марнефтегаз", ОАО "Варандейский терминал", Северного УГИС, общества с ограниченной ответственностью "Ненфтестройсервис", открытого акционерного общества "Фундамент проект", открытого акционерного общества "Северное морское пароходство", предпринимателя Трудова В.В., общества с ограниченной ответственностью "ПрофМонтажСтрой-С", общества с ограниченной ответственностью "ТРАНС - НАО" шиппинг компани", ДОАО "Механизированная колонна N 88", общества с ограниченной ответственностью "Ависта Сервис", общества с ограниченной ответственностью "Север - Восток - Строй", закрытого акционерного общества "НЭК", общества с ограниченной ответственностью "ДСМУ-Газстрой", открытого акционерного общества "Башнефтьгеофизика", общества с ограниченной ответственностью "Стройлукком Транс", открытого акционерного общества "Северное речное пароходство", и актам обществом осуществлялись погрузочно-разгрузочные работы, обработка, хранение, накопление и перевалка грузов через причальную набережную морского порта Варандей в период навигации 2011 года.

Согласно договорам возмездного оказания услуг, заключенным непосредственно оператором морского порта - ООО "Бореал Транс Порт" с заказчиками (от 18.07.2011 с обществом с ограниченной ответственностью "Транс-НАО" шиппинг компани", от 31.05.2011 с ОАО "Варандейский терминал", от 18.07.2011 с предпринимателем Трудовым В.В.), оператор морского порта обязуется в том числе оказывать услуги по организации проводки судов по каналу, обеспечивать швартовку и стоянку судов у причальной стенки.

Согласно счетам-фактурам, выставленным непосредственно обществом в адрес общества с ограниченной ответственностью "Нарьян-Марнефтегаз", предпринимателя Трудова В.В., закрытого акционерного общества "НЭК", открытого акционерного общества "Северное речное пароходство", закрытого акционерного общества "Беломорская фрахтовая компания", и актам ООО "Бореал Транс Порт" оказывались услуги по предоставлению инфраструктуры порта (стоянка у причала, судозаход).

Согласно счет-фактурам, выставленным непосредственно обществом в адрес закрытого акционерного общества "Беломорская фрахтовая компания", закрытого акционерного общества "НЭК", и актам ООО "Бореал Транс Порт" оказывались услуги буксира (проводка в порт, швартовка, отшвартовка, выход из порта).

Довод общества о том, что установление тарифа являлось для него неисполнимой обязанностью (с учетом сроков рассмотрения вопросов по установлению тарифа), не может быть принят апелляционной коллегией, поскольку общество вообще не обращалось за установлением тарифа.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены. Оснований для отмены решения суда не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2013 года по делу N А05-2641/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бореал Транс Порт" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.В. Мурахина О.Ю. Пестерева