Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 13АП-18899/13

г. Санкт-Петербург

29 октября 2013 г.

Дело N А56-25560/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Савицкой И.Г., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Рубанов В.М. по доверенности от 01.04.2012

от заинтересованного лица: Милюта С.О. по доверенности от 20.09.2013 N АБ-14149

от 3-го лица: Билоус В.В. по доверенности от 22.10.2013 N 01-06-148; Бальков Д.Б. по доверенности от 22.10.2013 N 01-06-147

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18899/2013) Санкт-Петербургского ГКУ "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2013 по делу N А56-25560/2013 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РИКОД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Санкт-Петербургское ГКУ "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг"

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РИКОД" (ОГРН 10894711911598, адрес: 195248, г. Санкт-Петербург, Ириновский просп., д.2, лит.А. пом. 5-Н, далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 102780924233, адрес: 191186, г. Санкт-Петербург. Невский просп., д. 7-9, лит. А, 3-Н, далее - УФАС по Санкт-Петербургу, Управление, антимонопольный орган) от 13.02.2013 по делу N РНП-49/13 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Многофункциональный центр предоставления государственных услуг" (далее - Учреждение, заказчик).

Решением от 11.07.2013 суд удовлетворил заявленные требования.

В апелляционной жалобе Учреждение просит отменить решение, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, в поведении Общества имеются признаки недобросовестности в отношении представленной банковской гарантии, и мера ответственности (внесение в реестр недобросовестных поставщиков) в данном случае соразмерна характеру допущенного нарушения, поскольку ответственность за предоставление недостоверных сведений и подложных документов об обеспечении исполнения контракта победителем лежит на самом победителе, который несет риски, связанные с неисполнением требований действующего законодательства.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы, а представители Общества, ссылаясь на их несостоятельность, просили оставить решение суда без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Управления поддержал позицию Учреждения, просил отменить решение суда, отказать Обществу в удовлетворении заявления.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела заказчиком - Учреждением на сайте http://zakupki.gov.ru/wps/portal/base/topmain/home размещено извещение N 0372200278012000124 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию комплексной системы обеспечения безопасности (КСОБ) в зданиях и помещениях структурных подразделений Учреждения для государственных нужд Санкт-Петербурга.

По результатам проведенного 17.12.2012 аукциона ООО "РИКОД" признано его победителем. Протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 18.12.2012 N 0372200278012000124-3 размещен на сайте 19.12.2012.

24.12.2012 заказчиком направлен проект контракта оператору электронной площадки, который в этот же день передал его Обществу для подписания. Общество 24.12.2012 направило оператору электронной площадки для заказчика проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, с приложением - обеспечением исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии N Г 8053 от 20.12.2012, выданной открытым акционерным обществом Банк "ОТКРЫТИЕ" (далее - Банк) на основании соглашения от 20.12.2012.

Вместе с тем, в установленный срок заказчик не подписал государственный контракт и не направил его через оператора электронной площадки Обществу.

10.01.2013 Учреждение разместило на официальном сайте решение о признании Общества - победителя открытого аукциона в электронной форме, уклонившимся от заключения государственного контракта, мотивировав данное решение тем, что Банк по запросу заказчика от 26.12.2012 исх. N 04-05-1463/12-0-0-0 не подтвердил факт выдачи Обществу с ограниченной ответственностью "РИКОД" банковской гарантии N Г 8053 от 20.12.2012 на сумму 1 965 179 руб. 13 коп..

01.02.2013 Учреждение представило в УФАС по Санкт-Петербургу сведения для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Решением УФАС по Санкт-Петербургу по делу N РНП-49/13 от 13.02.2013 сведения, представленные Учреждением в отношении Общества, включены в реестр недобросовестных поставщиков ( далее - РНП).

Не согласившись с решением Управления, Общество оспорило его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что в поведении Общества, представившего недействительную банковскую гарантию, отсутствовали признаки недобросовестности, и мера ответственности (внесение в реестр недобросовестных поставщиков) в данном случае несоразмерна характеру допущенного нарушения.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее Закон N94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказа может осуществляться путем, в том числе аукциона в электронной форме (статья 10 Федерального закона N 94-ФЗ).

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 9 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ победителем открытого аукциона в электронной форме признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ ведение РНП осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В РНП включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Порядок ведения РНП, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения РНП устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 11 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, в том числе для нужд субъектов Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что включение сведений о лице РНП по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Также из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в его постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Включение сведений в РНП является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 94-ФЗ.

Банковская гарантия как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статьей 368 ГК РФ представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Из материалов дела следует, что уведомлением от 27.12.2012 исх. N 6758 (л.д. 78) банк не подтвердил факт выдачи банковской гарантии Обществу.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что для получения банковой гарантии Общество обратилось в Общество с ограниченной ответственностью "Лига" (далее - ООО "Лига"), получив данные об этой организации в сети "Интернет".

Материалами дела подтверждается, что 25.07.2012 Общество заключило с ООО "Лига" 25.07.2012 договор N 003/07-2012, согласно которому ООО "Лига" обязуется оказывать ООО "Рикод" услуги по подбору банковских продуктов, исходя из его потребностей (л.д.93-94). Также в материалах дела имеется соглашение о выдаче банковской гарантии N Г 8053 от 20.12.2012 (л.д. 97), согласно которому ОАО Банк "Открытие" обязуется выдать ООО "Рикод" по его устному заявлению банковскую гарантию.

Также в судебном заседании представитель Общества пояснил, что в рамках исполнения условий данного договора оно перечислило ООО "Лига" денежные средства в сумме 49129 руб. 47 коп. (платежное поручение N 505 от 20.12.2012 - л.д.101). В указанную сумму входила и оплата услуг за получение банковской гарантии N Г 8053 от 20.12.2012.

Вместе с тем, в платежном поручении N 505 от 20.12.2012 в графе "назначение платежа" отсутствуют какие-либо ссылки на договор от 25.07.2012 N 003/07-2012, в качестве назначения платежа указана оплата по счету N 143 от 20.12.2012 за услуги по привлечению клиентов на банковские продукты. Указанный счет в материалы дела Обществом не представлен. Условия о том, что перечисление вознаграждения Банку будет производится ООО "Лига" в рамках заключенного между ООО "Рикод" и ООО "Лига" договора N 003/07-2012 от 25.07.2012 соглашение также не содержит.

В судебном заседании представитель Общества пояснил, что банковскую гарантию Общество получило по почте. При этом сведениями о том, каким образом и когда был сделан устный запрос (по телефону, факсу, иным образом), кто был отправителем банковской гарантии, выплачено ли банку вознаграждение, Общество не располагает.

Изложенное означает, что Общество сугубо формально исполнило требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта - предоставив полученный по почте от неизвестного отправителя документ, а не фактическое обеспечение исполнения контракта.

В силу пункта 2 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия - это возмездный договор, создающий дополнительные обязательства для принципала, такие как необходимость оплачивать услуги гаранта, в том числе при удовлетворении требований бенефициара гарант в порядке регресса вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта является безусловным. В нарушение указанного положения ГК РФ, в соглашении о выдаче банковской гарантии от 20.12.2012 отсутствуют условия, предусматривающие вознаграждение Банка за выдачу банковской гарантии. Отсутствие в соглашении условия о вознаграждении Банка за выдачу банковской гарантии в соответствии со статьей 168 ГК РФ является основанием для признания данной сделки недействительной.

Таким образом, доказательства того, что Обществом представлены достоверные документы в обеспечение исполнения контракта в материалах дела отсутствуют, в связи с чем вывод антимонопольного органа о том, что Общество не представило обеспечение контракта, уклонившись тем самым от его заключения, является верным. Уклонение от заключение контракта является основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества признаков недобросовестности, следует признать ошибочными.

Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа должен осознавать все связанные с таким участием риски, поскольку законодательством о размещении заказов не предусмотрена возможность отмены результатов аукциона вследствие ошибки, допущенной участником. Таким образом, участник аукциона должен сознавать и возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Оценив представленные Обществом доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанций считает, что указанные Обществом обстоятельства и его действия не свидетельствуют о соблюдении им возложенных на него Законом N 94-ФЗ обязанностей по объективным, не зависящим от заявителя причинам и об отсутствии его вины.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении требований Общества подлежит отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2013 по делу N А56-25560/2013 отменить.

В удовлетворении заявленного требования Обществу с ограниченной ответственностью "РИКОД" - отказать.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

И.Г. Савицкая Е.А. Фокина