Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 15АП-14014/13

город Ростов-на-Дону

29 октября 2013 г.

дело N А32-38701/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Малуха К.К.,

при участии:

от истца: Тимин А.С. (лично), паспорт,

от ответчика: представитель Шкобарев А.А., паспорт, по доверенности N 12.1НЭ-18/195 от 01.04.2013,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тимина Андрея Сергеевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.07.2013 по делу N А32-38701/2012

по иску индивидуального предпринимателя Тимина Андрея Сергеевича

к открытому акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Кореновскэнергосбыт"

о признании действий незаконными

по встречному иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Кореновскэнергосбыт"

к индивидуальному предпринимателю Тимину Андрею Сергеевичу

при участии третьего лица - открытого акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Кореновскэлектросеть"

о взыскании 98 513 руб. 83 коп.,

принятое в составе судьи Куликова О.Б.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Тимин Андрей Сергеевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Кореновскэнергосбыт" (далее - общество) о признании действий представителей филиала ОАО "НЭСК" незаконными, акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 31.10.2012 N 15082 недействительным и признании не подлежащим исполнению обязательства, вытекающего из акта неучтенного потребления электроэнергии от 31.10.2012 N 15082.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.04.2013 для совместного рассмотрения с первоначальным принято к производству встречное исковое заявление ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Кореновскэнергосбыт" о взыскании с индивидуального предпринимателя Тимина Андрея Сергеевича 98 513 рублей 83 копеек стоимости неучтенного потребления электрической энергии.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением сторонами обязательств по договору энергоснабжения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2013 по первоначальному иску в удовлетворении исковых требований отказано. По встречному иску - исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ИП Тимина Андрея Сергеевича в пользу ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Кореновскэнергосбыт" взыскано 98 513 руб. 83 коп. стоимости неучтенного потребления электрической энергии, 3 940 рублей расходов по оплате государственной пошлины, а также 200 рублей расходов на получение выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Тимин А.С. обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление, или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии; отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц; заявитель жалобы указывает, что все технические условия при установке приборов учета выполнил, обеспечил сохранность счетчика, облачив, его в специальный шкаф как требует ответчик, оплата за потребленную электроэнергию на данном объекте производилась мною регулярно, что подтверждается копиями квитанций об оплате, задолженности никогда не имел.

В отзыве на апелляционную жалобу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 16.10.2013 представитель истца по первоначальному иску поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявил ходатайство о вызове свидетеля. Представитель ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо участие представителя в судебном заседании не обеспечило, извещено надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без участия третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявил перерыв в судебном заседании до 23.10.2013 до 15 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва судебное заседание продолжено 23.10.2013 с участием представителей истца и ответчика, которые поддержали заявленные ранее позиции.

Третье лицо участие представителя в судебном заседании не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел ходатайство о вызове в качестве свидетеля Акентева Андрея Юрьевича и пришел к выводу об отказе в его удовлетворении по следующим основаниям.

В части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Как пояснил суду апелляционной инстанции заявитель ходатайства ИП Тимин А.С. свидетель Акентев Андрей Юрьевич помогал ему монтировать замок в специальном металлическом шкафу, в котором находится электрический счетчик, и может подтвердить существование пломбы на приборе учета до составления акта о неучтенном потреблении.

В соответствии с частью 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость вызова свидетелей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что наличие или отсутствие пломбы на приборе учета не может подтверждаться свидетельскими показаниями. В силу изложенного в удовлетворении заявленного истцом по первоначальному иску ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Акентева Андрея Юрьевича судом отказано.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.12.2011 между обществом (гарантирующий поставщик) и предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 508 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленных гарантирующему поставщику потребителем (пункт 3.1 договора).

Согласно смыслу пункта 3.6 договора в случае отсутствия (неисправности) прибора учета, зафиксированного актом о неучтенном потреблении электроэнергии, количество электроэнергии, поставленной потребителю, определяется расчетным способом. При этом, стороны согласовали, что гарантирующий поставщик обязан осуществлять контрольные съемы показаний и технической проверки расчетных средств учета электроэнергии (мощности) потребителя не реже 1 раза в год самостоятельно либо в привлечением сетевой организации, а потребитель в этой связи по условиям договора обязан обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к средствам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля за соблюдением установленных режимов передачи электроэнергии и заявленной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) на месте их установки (пункты 2.1.5, 2.3.4 договора).

Кроме того, в соответствии с пунктами 2.2.5 и 2.2.6 договора гарантирующий поставщик имеет право самостоятельно либо с привлечением сетевой организации составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии, а на основании составленных актов о неучтенном потреблении производить расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электроэнергии.

31.10.2012 в отношении предпринимателя составлен акт N 15082 о неучтенном потреблении электроэнергии, подписанный как представителями проверяющей организации и двумя незаинтересованными лицами.

На основании составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии произведен расчет стоимости выявленного объема неучтенного потребления электрической энергии, на основании чего предпринимателю выставлен счет на оплату от 31.10.2012 N 508 на сумму 98 513 рублей 83 копейки.

Предприниматель не оплатил стоимость выявленного объема неучтенного потребления электроэнергии, полагая, что обществом нарушены требования, предъявляемые к составлению актов о неучтенном потреблении, в связи с чем, действия общества незаконны, а обязательство по оплате рассчитанной суммы неучтенного потребления не подлежит исполнению.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения предпринимателя в суд с исковым заявлением.

Общество, в свою очередь, считает, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен им в рамках предоставленных ему полномочий и в соответствии с положениями норм действующего законодательства, в связи с чем, стоимость начисленной по акту о неучтенном потреблении электроэнергии подлежит оплате предпринимателем.

При этом, общество предъявило предпринимателю встречный иск о взыскании 98 513 рублей 83 копеек стоимости неучтенного потребления.

В соответствии с нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Договор, заключенный между обществом и предпринимателем, является договором энергоснабжения, к которому применяются правила, содержащиеся в § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как следует из материалов дела, 31.10.2012 сотрудниками сетевой компании (действующие по доверенности от ОАО "НЭСК") выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии электрооборудованием предпринимателем (ответчика).

По данному факту представителями проверяющей организации составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем от 31.10.2012 N 15082, подписанный представителем исполнителя (сетевой организации) и двумя незаинтересованными лицами (т.1 л.д.28).

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Согласно пункту 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он не был уведомлен о проверке и акт составлен без его участия отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктами 2.1.5, 2.3.4. договора энергоснабжения N 508 от 29.12.2011 истец обязан осуществлять контрольные съемы показаний и технической проверки расчетных средств учета электроэнергии (мощности) потребителя не реже 1 раза в год самостоятельно либо с привлечением сетевой организации, о ответчик по условиям договора обязан обеспечить беспрепятственный попуск уполномоченных представителей истца и сетевой организации к средствам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках ответчика в целях осуществления контроля за соблюдением установленных режимов передачи электроэнергии и заявленной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) на месте их установки.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, указание предпринимателя на обязательность его присутствия при составлении проверяющей организацией акта о неучтенном потреблении не соответствуют условиям, предъявляемым к составлению таких актов Основными положениями.

В акте указано, что присутствовал представитель потребителя Геворкян К.Л. Как указал истец по первоначальному иску ИП Тимин А.С. в претензии, адресованной ОАО "НЭСК" Геворкян К.Л. является работником его арендатора (т.1 л.д.46).

Как подтверждается материалами дела, в том числе указано в составленном акте о неучтенном потреблении электроэнергии (и подтверждено заключениями, изложенными в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 06.12.2012), данный акт составлен в присутствии в присутствии продавца Еворкян К.Л. (в акте от 31.10.2012 N 15082 - Геворкян К.Л., однако, материалами дела подтверждена описка в фамилии названного лица), работающей в магазине, находившемся по адресу проводимой проверки, где установлен проверяемый прибор учета, обеспечивающий учет электроэнергии фактически потребляемой указанным магазином.

Согласно статье 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Учитывая изложенное, представители общества провели осмотр прибора учета в присутствии представителя потребителя - продавца магазина (полномочия которой явствовали из обстановки), по результатам которого составили акт от 31.10.2012 N 15082, подписанный двумя незаинтересованными лицами, в связи с отказом представителя потребителя от подписи данного акта, что соответствует требованиям пункта 193 Основных положений.

Наличие у предпринимателя договора аренды указанного помещения с другим лицом не исключает бремени содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором в соответствии со статьей 210 ГК РФ.

Предприниматель также указывает на заинтересованность одного из лиц, подписавших составленный акт о неучтенном потреблении электроэнергии Величко В.И., поскольку указанное лицо по утверждению истца является работником общества (ответчика по первоначальному иску).

Однако доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не соответствуют действительным обстоятельствам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждаются материалами дела, в том числе посредством проведения допросов свидетелей, двое лиц, подписавших акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 31.10.2012 N 15082, не обладают заинтересованностью, поскольку Величко В.И. является работником ОАО "НЭСК-электросети", а Чивильчин В.И. - работником ЧОП "Нева".

При этом ОАО "НЭСК-электросети" и ОАО "НЭСК" (ответчик по первоначальному иску) являются разными юридическими лицами, имеют различные ИНН, устав, структуру и руководство.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом, указанным пунктом Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2013 по делу N А32-38701/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев