Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 13АП-19346/13

г. Санкт-Петербург

29 октября 2013 г.

Дело N А42-1742/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Савицкой И.Г., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Смирнов С.Ю.-директор

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19346/2013) Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Шельф" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.07.2013 по делу N А42-1742/2013 (судья Ворфоломеев С.Б.), принятое

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Шельф"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

3-е лицо: Муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования детей "Центр детского творчества "Хибины" г. Кировска

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Шельф" (ОГРН 1105190001322, адрес: 183039, г. Мурманск, ул.Книповича, д.46; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183038, г.Мурманск, ул.Книповича, д.9а; ОГРН 1025100848630; далее - Управление, по УФАС по Мурманской области антимонопольный орган) от 17.01.2013 N 06-14/13-09. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования детей "Центр детского творчества "Хибины" г. Кировска" (ОГРН 1025100562277, адрес: 184250, Мурманская обл., г. Кировск, пр.Ленина, д.5; далее - Учреждение, Заказчик).

Решением от 23.07.2013 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела. По мнению подателя жалобы, Общество как победитель спорных торгов предприняло все попытки заключить муниципальный контракт; оспариваемое решение не основано на законе и фактических обстоятельствах; протокол заказчика об отказе в заключении контракта ненадлежащего содержания, не подписан и оформлен с нарушение установленных законодателем сроков; Заказчик сам уклоняется от заключения муниципального контракта, а антимонопольный орган не предоставил возможности заключить такой контракт.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления и Учреждения, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без участия представителей УФАС по Мурманской области и Учреждения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 22.11.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения гражданско-правового договора на выполнение работ по реконструкции здания Учреждения (демонтаж конструкций); начальная (максимальная) цена муниципального контракта - 9.513.327 руб.; срок подписания победителем проекта гражданско-правового договора на электронной площадке - 24.12.2012.

Победителем аукциона признано Общество, которое в качестве обеспечения при заключении муниципального контракта представило банковскую гарантию от 19.12.2012 N БГ/2012-5751, выданную филиалом "Московский" общества с ограниченной ответственностью "Региональный Банк Инвестиций" (далее - Банк) на сумму 2.853.998,1 руб. (том 1 л.д.48, 49).

В целях проверки данного обеспечения заказчик 25.12.2012 направил в Банк запрос, в ответ на который Банк 26.12.2012 сообщил о том, что не выдавал Обществу банковскую гарантию от 19.12.2012 N БГ/2012-5751 (том 1л.д.104, 105).

В связи с этим заказчик признал Общество уклонившимся от заключения данного муниципального контракта, оформив данный отказ протоколом N 4 от 28.12.2012 (том 1 л.д.46, 47).

Общество обжаловало действия заказчика в УФАС по Мурманской области, которым по результатам проведенной внеплановой проверки вынесено решение от 17.01.2013 N 06-14/13-09. Означенным решением жалоба Общества признана необоснованной (л.д.40-43 том 1).

Считая такое решение Управления несоответствующим законодательству и фактическим обстоятельствам, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать его незаконным.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ)под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказа может осуществляться путем, в том числе аукциона в электронной форме (статья 10 Федерального закона N 94-ФЗ).

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 9 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ победителем открытого аукциона в электронной форме признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Частью 2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

В силу части 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 данной статьи протокол разногласий.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что обязанность победителя аукциона по предоставлению обеспечения исполнения муниципального контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены гражданско-правового договора, что составляет 2.853.998,1 руб. предусмотрена пунктом 11 части II аукционной документации (л.д.14 том 2).

После получения от Общества проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью с приложенной банковской гарантией N БГ/201295751 от 19.12.2012, Заказчиком в целях проверки факта выдачи филиалом Московским ООО "РегионИнвестБанк" банковской гарантии 25.12.2012 направлен запрос N 28 в адрес Банка. Письмом от 26.12.2012 N 001/6022 Банк ответил, что банковская гарантия Обществу не выдавалась (л.д.104 том 1).

После чего Заказчик принял решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, оформив данное решение протоколом N 4 от 28.12.2012.

Суд апелляционной инстанции не может не отметить тот факт, что в материалах данного дела имеются копии одной и той же банковской гарантии, с разными номерами: 1)БГ/2012-5751, 2) Б/2012-5751, 3)Б/2012-5757, что ставит под сомнение подлинность документа.

Кроме того, судом первой инстанции визуально установлены отличия в исполнении подписи должностного лица Банка на представленных Обществом документах: банковская гарантия N Б/2012-5751 от 19.12.2012 (л.д.48-49, том 1) и ответ Банка (л.д. 75, том 1) и подписи того же лица на документах, представленных Заказчиком и Управлением - ответ Банка N 001/0552 от 08.02.2013 (л.д. 94, том 1), банковская гарантия N БГ/2012-5751 от 19.12.2012 (л.д.109-110, том 1).

На ответе Банка, подтверждающем выдачу банковской гарантии, представленном Обществом, отсутствуют такие реквизиты как дата, исходящий номер (том 1 л.д. 113). Иных доказательств, подтверждающих предоставление Обществом надлежащего обеспечения исполнения контракта, в материалах дела не имеется.

Таким образом, материалами данного дела подтверждается факт непредставления победителем торгов предусмотренного документацией об аукционе обеспечения исполнения контракта.

В подтверждение доводов апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что частью 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ приведен исчерпывающий перечень оснований, по которым Заказчик обязан отказаться от заключения контракта после определения победителя аукциона, и представление недействительной банковской гарантии таким основанием не является.

В рассматриваемом случае представление банковской гарантии, факт выдачи которой опровергается Банком, указано Заказчиком лишь в качестве основания признания Общества уклонившимся от заключения контракта. Протокол от 28.12.2012 N 4 не содержит ссылок на часть 3 статьи 9 Закона N94-ФЗ, как на основание отказа заказчика от заключения контракта с победителем торгов.

При таких обстоятельствах судом отклоняется довод жалобы о том, что протокол не мотивирован, не надлежащим образом принят и подписан Комиссией.

Довод подателя жалобы о том, что протокол об отказе в заключении контракта принят Заказчиком в отсутствие официального ответа Банка отклоняется апелляционным судом, в связи с тем, что данный ответ датирован 26.12.2012 за исходящим номером N 001/6022. Ссылка на указанные реквизиты документа имеются в протоколе Заказчика от 28.12.2012.

Согласно пункту 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Ввиду непредставления победителем обеспечения исполнения контракта (представление недействительной банковской гарантии) у заказчика не возникло обязанности заключить государственный контракт, а потому антимонопольным органом правомерно установлено отсутствие в действиях заказчика нарушения требований Закона N 94-ФЗ.

Пунктом 13 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право заказчика в случае признания победителя открытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта, заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

Реализуя данное право, Заказчик заключил муниципальный контракт со вторым участником открытого аукциона - обществом с ограниченной ответственностью "Тэморт".

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для отмены решения суда от 23.07.2013 и удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.07.2013 по делу N А42-1742/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Шельф" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

И.Г. Савицкая Е.А. Фокина