Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 13АП-18782/13

г. Санкт-Петербург

29 октября 2013 г.

Дело N А56-40449/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Савицкой И.Г., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Кожевников С.В. по доверенности от 21.06.2012 N 77 АА 6682192, Гордеев Э.В. по доверенности от 17.10.2012 N 78 АА 3147820;

после перерыва: Медведев В.В. по доверенности от 18.10.2013 N 78 АА 5433361, Васильева С.М. по доверенности от 18.10.2013 N 78 АА 5433360, Кожевников С.В. по доверенности от 21.06.2012 N 77 АА 6682192, Гордеев Э.В. по доверенности от 17.10.2012 N 78 АА 3147820

от заинтересованного лица: Трифонова А.В. по доверенности от 14.11.2012 N 96, Реутов Е.В. по доверенности от 14.10.2013 N 128, Абакумова Ю.И. по доверенности от 14.10.2013 N 129, Кононов Г.Н. по доверенности от 15.01.2013 N 105, Владимиров В.В. (руководитель УФАС, удостоверение N 1505)

после перерыва: Трифонова А.В. по доверенности от 14.11.2012 N 96, Кононов Г.Н. по доверенности от 15.01.2013 N 105, Владимиров В.В. (руководитель УФАС, удостоверение N 1505)

от 3-го лица: не явился, извещен

после перерыва: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18782/2013) Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.08.2013 по делу N А56-40449/2012 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-е лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Петротранс-Приморск"

Об оспаривании постановления от 03.07.2012 N 91-12

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, юридический адрес: 107174, г. Москва, ул. Н. Басманная, 2; далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (ОГРН 1089847323026, юридический адрес: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3; далее - управление, антимонопольный орган, УФАС) от 03.07.2012 N 91-12 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 109-05-Ш/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью "Петротранс-Приморск" (ОГРН 1024701420248, юридический адрес: 188910, Ленинградская область, Выборгский район, город Приморск, спецморнефтепорт, здание ООО "Транс-Флот").

Решением от 07.08.2013 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, просит судебный акт от 07.08.2013 по настоящему спору отменить, признав незаконным оспоренное им постановление УФАС. Как указывает податель жалобы, при вынесении постановления управление не установило в деяниях организации какого-либо административного правонарушения, поскольку в резолютивной части отсутствует ссылка на конкретное положение статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). По мнению подателя жалобы, в постановлении УФАС констатировало иной характер нарушения, отличного от установленного в решении от 28.04.2012 по делу N 26-05-4621-А/12. Как считает общество, для целей правильного исчисления штрафа антимонопольный орган должен был истребовать у него сведения о выручке, полученной не на рынке предоставления услуг инфраструктуры, а на товарном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования. Заявитель также полагает, что управление неправомерно положило в основу определения размера административного наказания выручку от предоставления услуг инфраструктуры, полученную от общей деятельности юридического лица, а не исходя территориальных границ допущенного нарушения - станция Ермилово. Податель жалобы ссылается и на то, что антимонопольный орган необоснованно применил к спорным правоотношениям статью 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ). По мнению организации, примыкание нового пути необщего пользования к инфраструктуре не ставится законодателем в зависимость от выдачи технических условий на примыкание. Как считает заявитель, в его действиях отсутствует вина как один из обязательных элементов административного правонарушения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

В судебном заседании представители ОАО "РЖД" настаивали на апелляционной жалобе, а представители управления возражали против ее удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность приведенных доводов.

В судебном заседании от 16.10.2013 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23.10.2013.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе суда и с участием представителей сторон, которые поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании жалобы ООО "Петротранс-Приморск" антимонопольный орган возбудил дело N 26-05-4621-А/12 по признакам нарушения ОАО "РЖД" пунктов 3, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и создал комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения названного дела управление вынесло решение от 28.04.2012 N Р/05/130, которым признала заявителя нарушившим вышеприведенные положения антимонопольного законодательства. По мнению УФАС, нарушение выразилось в навязывании ООО "Петротранс-Приморск" невыгодных технических условий на примыкание путей необщего пользования и не предусмотренных действующим законодательством обязательств по развитию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а также в препятствовании использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и в препятствовании в доступе на рынок оказания услуг по перевалке нефти и нефтепродуктов.

На основании указанного решения ОАО "РЖД" выдано предписание от 28.04.2012 N П/05/1134 - 63 об устранении выявленного нарушения.

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, общество оспорило их в рамках арбитражного дела N А56-28132/2012.

Решением от 14.08.2012 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области отказал в удовлетворении предъявленных требований, сделав вывод о правомерности решения и предписания управления.

Постановлением от 19.11.2012 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд судебный акт нижестоящего суда отменил, признав недействительными соответствующие акты УФАС.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа от 09.04.2013 по делу N А56-28132/2012 судебный акт апелляционной инстанции отменил и оставил в силе решение суда первой инстанции.

По факту выявленного нарушения антимонопольного законодательства и на основании материалов дела N 26-05-4621-А/12 управление возбудило дело об административном правонарушении N 109-05-Ш-12.

19.06.2012 антимонопольный орган составил в отношении общества протокол N 49 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 03.07.2012 заявитель признан виновным в соответствии с вышеприведенной квалификацией и ему назначено административное наказание в виде 44 535 027 руб. штрафа.

Считая незаконным постановление управления, ОАО "РЖД" оспорило его в арбитражный суд.

Приняв во внимание судебные акты по делу N А56-28132/2012, суд первой инстанции согласился с позицией УФАС о противоправном и виновном поведении общества в спорной ситуации. При этом суд не выявил существенных процессуальных нарушений, исключающих применение к заявителю административного наказания, равно как и оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным применительно к статье 2.9 КоАП РФ. Суд первой инстанции также проверил правильность исчисления антимонопольным органом сумму штрафа и признал представленный УФАС расчет обоснованным не только по праву, но и по размеру.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, апелляционный суд считает судебный акт подлежащим изменению в силу следующего.

Запрет на совершение хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, установлен соответственно в части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В части второй статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Факт нарушения обществом императивных требований Закона N 135-ФЗ, выразившегося в навязывании ООО "Петротранс-Приморск" невыгодных технических условий на примыкание путей необщего пользования и не предусмотренных действующим законодательством обязательств по развитию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а также в препятствовании использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и в препятствовании в доступе на рынок оказания услуг по перевалке нефти и нефтепродуктов, установлен УФАС и подтвержден судами первой и кассационной инстанций по делу N А56-28132/2012, а потому в силу статьи 69 АПК РФ не требует специального и отдельного доказывания в рамках настоящего спора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет утверждение подателя жалобы о том, что при рассмотрении административного дела антимонопольным органом не установлено событие вмененного ему правонарушения.

Как протокол от 19.06.2012 об административном правонарушении, так и оспоренное постановление, основанные на решении УФАС от 28.04.2012 N Р/05/130, фактически воспроизводят формулировку этого ненормативного акта, не содержат каких-либо существенных различий в названной части и позволяют с достаточной степенью определенности установить, в чем именно выразилась противоправность поведения заявителя для целей применения административного наказания.

Несостоятельным является довод общества о том, что в постановлении ему инкриминируется иное правонарушение, а именно: выдача третьему лицу технических условий от 23.05.2012 N 6816/окт, не содержащих предусмотренные законодательством требования (абзац четвертый страницы 11 постановления; том дела 1, лист 18). Приведенное учтено антимонопольным органом для целей исчисления штрафа лишь в качестве отягчающего обстоятельства, но не рассматривалось как совершение организацией самостоятельного административного правонарушения.

Не принимается апелляционным судом и суждение подателя жалобы о том, что при вынесении постановления УФАС не определило в деяниях организации какого-либо административного правонарушения, поскольку в резолютивной части названного акта отсутствует ссылка на конкретное положение статьи 14.31 КоАП РФ.

Как уже приводилось выше, антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении на основании ранее принятого им решения, признанного законным в рамках арбитражного дела N А56-28132/2012. В самом постановлении, помимо детального описания деяний организации, квалифицированных в качестве противоправных, и перечисления норм Закона, нарушенных заявителем, управлением отражена диспозиция именно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (том дела 2, лист 18). Такие обстоятельства в совокупности исключают саму возможность формирования у организации какого-либо иного (двоякого) представления об инкриминируемом ей в вину правонарушении, что подтверждается, прежде всего, содержанием поданного обществом заявления в арбитражный суд и текстом апелляционной жалобы.

Апелляционная инстанция критически относится к позиции ОАО "РЖД" о том, что в ходе административного производства УФАС не исследовало наличие вины в его рассмотренных деяниях.

Согласно положениям статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Любое злоупотребление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, независимо от формы выражения таких деяний (угроза, давление, совершение фактических действий), предполагает сознательное и намеренное поведение лиц в допущении деяний вопреки требованиям публично-правового характера, имеет своей направленностью прямое, умышленное одновременное игнорирование императивных положений антимонопольного законодательства в целях создания более благоприятных условий осуществления своей предпринимательской деятельности в ущерб интересам других ли. Именно поэтому подобное поведение изначально расценивается законодателем как потенциально опасное для всех сфер общественных отношений. В этой связи при применении к лицу административного наказания и квалификации деяний как незаконных по статье 14.31 КоАП РФ не предполагается какого-либо дополнительного исследования и специального доказывания УФАС субъективной стороны выявленного правонарушения.

Кроме того, судебными актами по делу N А56-28132/2012 подтверждено, что, несмотря на наличие у ООО "Петротранс-Приморск" разрешения на примыкание, разработанного и согласованного с ОАО "РЖД" проекта условий на примыкание, заявитель выдал третьему лицу новые технические условия от 29.07.2010 N 13326 с обременениями, противоречащими положениям Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Стратегии развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.06.2008 N 877-р. При этом заявку на получение указанных техусловий ООО "Петротранс-Приморск" не подавало.

Таким образом, с учетом зафиксированных по вышеназванному арбитражному делу обстоятельств следует признать, что в отсутствие какого-либо волеизъявления со стороны третьего лица и мотивированных для этого объяснений общество самостоятельно инициировало выдачу ему незаконного документа. Именно использование ОАО "РЖД" своего доминирующего положения по отношению к обществу "Петротранс-Приморск" путем выдачи по собственной инициативе технических условий от 29.07.2010 N 13326 ущемило интересы такого субъекта, создало неоправданные барьеры по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и доступу на рынок оказания услуг по перевалке нефти и нефтепродуктов.

Поэтому верным представляется вывод суда первой инстанции о доказанности УФАС состава вмененного заявителю административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью второй статьи 14.31 КоАП РФ.

Суд проверил соблюдение управлением положений КоАП РФ, предусматривающих процедуру привлечения лица к административной ответственности, и обоснованно указал на то, что при производстве по делу об административном правонарушении управлением требования названного Кодекса соблюдены.

В отношении утверждений общества о том, что УФАС при расчете штрафа неверно определил товарный рынок, его географические и продуктовые границы, а также выручку общества на соответствующем рынке необходимо отметить следующее.

Часть вторая статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, в виде штрафа в размере части выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом в соответствии с положениями статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, то есть сферы обращения товара, в границах которой возможно его приобретение покупателем (пункт четвертый статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, на размер штрафа по статье 14.31 КоАП РФ влияет правильное определение одновременно продуктовых и географических границ товарного рынка.

Апелляционный суд поддерживает данную первой инстанцией оценку доводу общества о том, что для целей правильного исчисления штрафа антимонопольный орган должен был истребовать у него сведения о выручке, полученной не на рынке предоставления услуг инфраструктуры, а на товарном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования.

В спорной ситуации ООО "Петротранс-Приморск" получало технические условия на примыкание путей необщего пользования к путям общего пользования для того, чтобы в дальнейшем заключить договор на присоединение путей необщего пользования к железнодорожным путям общего пользования ОАО "РЖД". Таким образом, как правильно указал суд, нарушение заявителя выразилось в неоправданном препятствовании третьему лицу доступа на рынок использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Приведенное изначально исключало обязанность УФАС получать сведения о выручке заявителя на ином товарном рынке.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается и на то, что управление неправомерно положило в основу для определения размера административного наказания выручку от предоставления услуг инфраструктуры, полученную от общей деятельности юридического лица, а, не исходя из территориальных границ допущенного нарушения - станция Ермилово.

Оспаривая такую позицию заявителя, УФАС указывает на отсутствие у организации выручки в названных географических пределах, что исключило бы возможность исчислить размер штрафа.

Апелляционный суд находит обоснованной позицию подателя жалобы о неверном определении антимонопольным органом территориальных границ при исчислении административного наказания.

В данном случае суды в рамках дела N А56-28132/2012 констатировали противоправность деяний заявителя в отношении третьего лица на станции Ермилово. Действия общества на иных станциях ни УФАС, ни судами не исследовались и не оценивались.

В настоящем споре из материалов дела видно, что управление при расчете штрафа использовало сведения о выручке в размере 1 915 485 000 руб. от предоставления услуг инфраструктуры по Волховстроевскому отделению Октябрьской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" за 2011 год (том дела 1, листы 113-114, 116).

Судебная коллегия не может признать такие действия УФАС правомерными, поскольку размер выручки не может выбираться произвольно либо исключительно из представленной организацией информации, явно входящей в противоречие с фактическими обстоятельствами дела, а определяется строго в соответствии с требованиями законодательства, исходя из выручки, полученной на рынке, где совершено вмененное административное правонарушение.

Отсутствие у организации дохода от осуществления деятельности на товарном рынке позволяет антимонопольному органу применить к ней минимальный размер штрафа. Именно такой подход отвечает основным задачам законодательства об административных правонарушениях и целям назначения административного наказания.

При таком положении означенные нарушения, допущенные управлением при исчислении штрафа, являются существенными и неустранимыми посредством судебного вмешательства.

Апелляционная инстанция соглашается и с утверждением ОАО "РЖД" о том, что УФАС неправомерно применило к спорным правоотношениям статью 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившей в действие с 07.01.2012.

В соответствии с частью первой статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В рассматриваемой ситуации общество допустило противоправное виновное деяние при выдаче третьему лицу технических условий от 29.07.2010 N 13326. Следовательно, его поведение должно было рассматриваться УФАС на соответствие требованиям статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей в этот период.

Подлежит отклонению довод управления о том, что поскольку нарушение выявлено им в 2012 году, то он правомерно применил к заявителю ответственность по статье 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившей в силу с 07.01.2012. Такая позиция напрямую противоречит закрепленному в части первой статьи 1.7 КоАП РФ принципу действия законодательства об административных правонарушениях во времени.

В пункте 19 постановления Пленума ВАС Ф от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Применительно к настоящему спору статья 14.31 КоАП РФ как в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ, так и в редакции Федерального закона от 06.11.2011 N 404-ФЗ предусматривали минимальный размер наказания 100 000 руб.

Таким образом, с учетом предоставленных арбитражному суду полномочий апелляционная инстанция находит законным постановление УФАС в части назначения заявителю административного штрафа в сумме 100 000 руб. Освобождение же общества от административного наказания в полном объеме, исходя из характера правонарушения, нивелирует принцип неотвратимости и целесообразности юридической ответственности, что недопустимо.

В остальной части постановление надлежит признать незаконным и отменить.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.08.2013 по делу N А56-40449/2012 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 03.07.2012 N 91-12, вынесенное в городе Санкт-Петербурге, о привлечении Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295; 107174, г. Москва, ул. Н. Басманная, д. 2) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначения административного наказания в виде штрафа, превышающего 100 000 рублей. В удовлетворении остальной части требований Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" отказать.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

И.Г. Савицкая Е.А. Фокина