Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 08АП-8237/13

город Омск

29 октября 2013 г.

Дело N А70-3259/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8237/2013) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 по делу N А70-3259/2013 (судья Вебер Л.Е.) по иску открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) о взыскании 311 676 597 руб. 22 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Уральская теплосетевая компания" - представитель Гриднева Е.В. по доверенности N 359 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2013, представитель Бабаев Н.Ф. по доверенности N 360 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2013,

от ОАО "Тепло Тюмени" - представитель Мироненко С.А. по доверенности N 451 от 11.03.2013 сроком действия до 11.03.2014, представитель Семкина И.Д. по доверенности N 409 от 01.01.2013 сроком действия 1 год,

установил:

Открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени") 02.04.2013 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК") о взыскании 103 540 044 руб. 39 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь, декабрь 2012 г., январь, февраль 2013 г., 5 007 138 руб. 39 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 14.02.2012 по 10.07.2013, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25%, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми на сумму долга с 11.07.2013 по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых ( л.д. 107-112 т.14).

Исковые требования со ссылками на положения договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 27.12.2011 N 3/7/11, статьи 307, 309, 310, 393, 395, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" мотивированы тем, что ответчик не в полном объеме оплатил услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь, декабрь 2012 г., январь, февраль 2013 г. Истец указал, что расчет произведен по ответвлениям с установленными приборами учета (на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика) - по приборам учета. По ответвлениям, без установленных приборов учета, - по приложениям 4.1 и 4.2 к договору.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 по делу N А70-3259/2013 исковые требования удовлетворены. С ОАО "УТСК" в пользу ОАО "Тепло Тюмени" взыскано 103 540 044 руб. 39 коп. основного долга, 5 007 138 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Судом произведено взыскание процентов с 11.07.2013 по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых. С ОАО "УТСК" в пользу ОАО "Тепло Тюмени" взыскано 200 000 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. При этом ответчик указывает, что суд ошибочно посчитал обоснованным применение истцом расчёта определения объема переданной тепловой энергии по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика, так как в силу пунктов 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.2.1, 3.3 договора стоимость услуг по передаче тепловой энергии за расчётный период оплачивается в соответствии с количеством тепловой энергии, фактически переданной до точки передачи тепловой энергии потребителя (то есть до границы балансовой принадлежности тепловых сетей истца и потребителей); фактическое количество переданной потребителям города Тюмени тепловой энергии определяется на основании электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С Предприятие 8.2".

Кроме того, судом не учтено одновременное исполнение сторонами спорного договора и договора поставки тепловой энергии и теплоносителя от 30.11.2011 N Т-30201, по которому в исковой период ОАО "Тепло Тюмени" получало от потребителей напрямую денежные средства за поставленную тепловую энергию, и не исключило эти объемы из договора от 27.12.2011 N 3/7/11, что подтверждается письмом ЗАО "Отделочник-20" о заключении договора теплоснабжения с ОАО "Тепло Тюмени", письмом ОАО "Тепло Тюмени" от 06.12.2012, адресованным ОАО "УТСК", письмом ОАО "Тепло Тюмени" от 19.12.2012, актами к договору от 30.11.2011 N Т-30201 от 30.11.2012 N 2700/19101 на сумму 880 581 руб. 99 коп., от 31.12.2012 N 2700/19102 на сумму 2 781 850 руб. 02 коп.

Также, согласно не оспоренным истцом данным электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С:Предприятие 8.2", ведомостей отпуска (распечатка на бумажном носителе из программы "Управление сбытом т/э 1С:Предприятие 8.2"), общее количество тепловой энергии, отпущенной потребителям из сети ОАО "Тепло Тюмени" в ноябре, декабре 2012 г., январе, феврале 2013 г., составило 2 547 080, 83 Гкал на сумму 418 403 364 руб. 36 коп., в связи с чем у ОАО "УТСК" имеется переплата в размере 5 718 847 руб. 13 коп.

Судом не учтено, что расчеты за оказанные услуги по передаче тепловой энергии по сетям ОАО "Тепло Тюмени" должны производиться исходя из объема полезного отпуска, то есть тепловой энергии, отпускаемой из сети истца, а не объема тепловой энергии, отпущенной в сеть истца.

Из стоимости услуг по передаче тепловой энергии подлежит исключению объем тепловых потерь.

Истец неправильно определил сумму и период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, так как не учел, что ОАО "Тепло Тюмени" несвоевременно направило платёжные документы ОАО "УТСК".

Истец - ОАО "Тепло Тюмени" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "УТСК" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копии письма Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области от 28.08.2013 N 10-05/2640, письма от 19.12.2012 N 5870, ведомости отпуска, часовых нагрузок объектов с указанием точки подключения, актов выполненных работ от 31.11.2012 N 2700/19101, от 31.12.2012 N 2700/19102. Пояснил, что спор сторон состоит в определении точки учета: для ОАО "Тепло Тюмени" - это точка приема, для ОАО "УТСК" - точка отпуска (передачи потребителям). Заключенный сторонами договор - смешанный, предусматривающий поставки для восполнения тепловой энергии и оказание услуг по передаче тепловой энергии от точки приема до точки передачи.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также представил возражения против удовлетворения ходатайства ответчика о принятии дополнительных доказательств и приобщении их к материалам дела.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36).

В силу статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик документально не доказал невозможность непредставления дополнительных доказательств - копии письма Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области от 28.08.2013 N 10-05/2640 в ответ на письмо от 16.08.2013 N2935, письма от 19.12.2012 N 5870, ведомости отпуска, часовых нагрузок объектов с указанием точки подключения, актов выполненных работ от 31.11.2012 N 2700/19101, от 31.12.2012 N 2700/19102 в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, что требует статья 268 АПК РФ.

Таким образом, исходя из принципа состязательности сторон, суд апелляционный инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившихся представителей ответчика и истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Тепло Тюмени" (теплосетевая организация) и ОАО "УТСК" (теплоснабжающая организация) заключен договор (в редакции оферты, направленной истцом ответчику, что установлено в рамках дела N А70-6079/2012) от 27.12.2011 N 3/7/11 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, по условиям которого теплосетевая организация обязалась оказывать теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие теплосетевой организации на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать услуги теплосетевой организации в порядке, определенном настоящим договором (л.д.46-122 т.1).

В приложении N 5 к договору стороны утвердили акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (л.д.82 т.1).

В соответствии с пунктом 1.3 договора при исполнении настоящего договора стороны руководствуются действующим законодательством РФ, а также специальными правилами, принятыми в соответствии с ним, в том числе Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

В пункте 2.1.2 договора стороны предусмотрели, что теплосетевая организация принимает на себя обязательство по передаче тепловой энергии и теплоносителя ориентировочно 4 288 330 Гкал в год, в том числе по месяцам: январь 738 776; февраль 648 746; март 529 965; апрель 375 055; май 167 119; июнь 50 730; июль 46 700; август 42 401; сентябрь 158 282; октябрь 368 088; ноябрь 489 518; декабрь 672 950.

Количество переданной тепловой энергии может корректироваться в зависимости от погодных условий и температуры окружающего воздуха и изменения количества потребителей и характеристик теплопотребляющих объектов, оборудования.

Фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, передаваемой потребителям города Тюмени в расчетном периоде, определяется сторонами на основании электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2", передаваемой теплоснабжающей организацией в соответствии с пунктом 2.2.1 договора.

Согласно пункту 3.3 договора стоимость услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период оплачивается в соответствии с количеством переданной тепловой энергии, определенном сторонами в соответствии с пунктом 2.1.2 договора, с учетом корректировок по фактическому количеству переданной тепловой энергии.

Из расчета исковых требований следует, что общий объем переданной тепловой энергии за ноябрь, декабрь 2012 г., январь февраль 2013 г. составил 3 212 207,48 Гкал стоимостью 527 662 255 руб. 88 коп. (с учетом НДС).

С учетом частичной оплаты оказанных истцом услуг на сумму 424 122 211 руб. 49 коп. на стороне ОАО "УТСК" имеется задолженность в сумме 103 540 044 руб. 39 коп.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ОАО "Тепло Тюмени" являются обоснованными и правильно удовлетворены судом первой инстанции. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон как сложившиеся из возмездного оказания услуг, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III, главой 39 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как указывалось выше, пунктом 1.3 договора предусмотрено, что при исполнении настоящего договора стороны руководствуются действующим законодательством РФ, а также специальными правилами, принятыми в соответствии с ним, в том числе Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, определяет права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Согласно пункту 13 статьи 2 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя - установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами.

Пунктом 24 статьи 2 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что точка учета тепловой энергии, теплоносителя - место в системе теплоснабжения, в котором с помощью приборов учета или расчетным путем устанавливаются количество и качество производимых, передаваемых или потребляемых тепловой энергии, теплоносителя для целей коммерческого учета.

При этом из положений частей 2 и 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении усматривается, что коммерческий учет производится двумя способами.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета (часть 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

Согласно части 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случае отсутствия в точках учета приборов учета.

Ссылаясь на пункты 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.2.1, 3.3 договора, ОАО "УТСК" ошибочно полагает, что сторонами договора согласован расчетный способ определения объема передаваемой тепловой энергии.

В силу части 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях: отсутствия в точках учета приборов учета; неисправности приборов учета; нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

С учетом изложенных положений суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца по делу о том, что по общему правилу объем оказанных услуг по передаче тепловой энергии определяется только на основании приборов учета, которые устанавливаются на границе балансовой принадлежности; в случае согласования сторонами иных точек учета, чем граница балансовой принадлежности сетей, стороны обязаны оборудовать их приборами учета. В ином случае (отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета; нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета) применяется расчетный метод.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

Таким образом, определение количества переданной тепловой энергии и теплоносителя осуществляется в соответствии с императивными нормами статьи 19 Закона о теплоснабжении по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности или в отсутствие таковых расчетным методом.

Поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя по договору от 27.12.2011 N 3/7/11 осуществлялось по ответвлениям, на которых установлены приборы учета на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика, а также по ответвлениям, на которых таковые отсутствовали; акты допуска в эксплуатацию приборов учета тепловой энергии утверждены ОАО "УТСК", возражений относительно неисправности приборов учета ответчиком заявлено не было, истец обоснованно определил объем переданной тепловой энергии по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика.

Объем оказанных по передаче тепловой энергии и теплоносителя услуг, определенный с использованием расчетного метода, принимается судом апелляционной инстанции с учетом обстоятельства об отсутствии на границе балансовой принадлежности сетей истца и ответчика приборов учета.

Доводы ОАО "УТСК" о том, что стоимость услуг по передаче тепловой энергии за расчётный период оплачивается в соответствии с количеством тепловой энергии, фактически переданной до точки передачи тепловой энергии потребителя (то есть до границы балансовой принадлежности тепловых сетей истца и потребителей), отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие положениям статьи 19 Закона о теплоснабжении.

В соответствии с пунктом 1.1 договора услуги оказываются посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии (от границы раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией) до точки передачи тепловой энергии потребителям.

Указание на то, каким образом оказываются услуги по передаче тепловой энергии, не свидетельствует о согласовании сторонами в договоре иной точки учета (часть 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении) в виде точки передачи тепловой энергии конечным потребителям.

Доводы ответчика, заявленные его представителем только в заседании суда апелляционной инстанции, о том, что в условиях одновременного исполнения сторонами договора от 27.12.2011 N 3/7/11 и договора поставки тепловой энергии и теплоносителя от 30.11.2011 N Т-30201, по которому в исковой период ОАО "Тепло Тюмени" получало от потребителей напрямую денежные средства за поставленную тепловую энергию, ОАО "Тепло Тюмени" не исключило эти объемы из суммы исковых требований, что подтверждается, по мнению ответчика, письмом ЗАО "Отделочник-20" о заключении договора теплоснабжения с ОАО "Тепло Тюмени", письмом ОАО "Тепло Тюмени" от 06.12.2012, адресованным ОАО "УТСК", письмом ОАО "Тепло Тюмени" от 19.12.2012, актами к договору от 30.11.2011 N Т-30201 от 30.11.2012 N 2700/19101 на сумму 880 581 руб. 99 коп., от 31.12.2012 N 2700/19102 на сумму 2 781 850 руб. 02 коп., не принимаются судом апелляционной инстанции.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 и частью 1 статьи 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела непосредственно исследует все доказательства по делу и в порядке части 1 статьи 168 АПК РФ на основании их оценки разрешает спор по существу.

В соответствии с частью 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 41 АПК РФ злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом РФ неблагоприятные последствия.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции ОАО "УТСК" не представило сведений о фактах, на которые ссылается в апелляционной инстанции.

Между тем, исходя из принципов состязательности и диспозитивности, все доводы и возражения стороны представляют суду при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Доводы ОАО "УТСК" о том, что ОАО "Тепло Тюмени" необоснованно включило в объем оказанных услуг тепловую энергию, полученную при исполнении договора от 30.11.2011 N Т-30201 в ноябре-декабре 2012 г., не принимаются судом апелляционной инстанцией, поскольку в суде первой инстанции они не приводились и по существу не являются подтвержденными.

В таком случае суд апелляционной инстанции не рассматривает содержащиеся в апелляционной жалобе доводы относительно отсутствия задолженности на стороне ответчика, поскольку в силу части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Кроме того, как обоснованно указано истцом, из содержания письма от 06.12.2012 N 56/8 усматривается, что потребители, указанные в перечне, получают тепловую энергию через точки учета на границе балансовой принадлежности сетей, которые не оборудованы приборами учета и, следовательно, применяется расчетный метод определения объема оказанных услуг (л.д.79 т.14). В ведомостях полезного отпуска потребители, приведенные в перечне в письме от 06.12.2012 N 56/8, не поименованы, следовательно, отсутствуют основания полагать, что истец произвел двойное начисление задолженности по одним и тем же субъектам.

Вместе с тем, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.08.2013 по делу N А70-6942/2013 по иску ОАО "УТСК" к ОАО "Тепло Тюмени" о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии от 30.11.2011 N Т-30201 в размере 4 062 547 руб. 92 коп., в том числе 3 921 714 руб. 85 коп. основного долга и 140 833 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 20.06.2013, отказ ОАО "УТСК" от иска, основанный на добровольном исполнении обязательств ОАО "Тепло Тюмени", в части взыскания основного долга в сумме 3 921 714 руб. 85 коп. принят судом, с ОАО "Тепло Тюмени" в пользу ОАО "УТСК" взыскано 156 052,11 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Как пояснил истец в отзыве на апелляционную жалобу, при рассмотрении дела N А70-6942/2013 ОАО "УТСК" не оспаривало факт, что у ОАО "Тепло Тюмени" образовалась задолженность за купленную тепловую энергию и не заявлялись доводы о том, что ОАО "Тепло Тюмени" данную тепловую энергию действительно покупало, а не оказывало на данный объем услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя.

Доводы ОАО "УТСК" о том, что расчеты за оказанные услуги по передаче тепловой энергии по сетям ОАО "Тепло Тюмени" должны производиться исходя из объема полезного отпуска, то есть тепловой энергии, отпускаемой из сети истца, а не объема тепловой энергии, отпущенной в сеть истца, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Пункт 5 статьи 2 Закона о теплоснабжении связывает предназначение устройств тепловой сети с передачей тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Вместе с тем, процесс передачи тепловой энергии, теплоносителя приемом и доставкой тепловой энергии, теплоносителя не ограничивается.

Передача тепловой энергии, теплоносителя представляет собой совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя (пункт 12 статьи 2 Закона о теплоснабжении).

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 1.1 договора услуги оказываются посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии (от границы раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией) до точки передачи тепловой энергии потребителям.

По смыслу вышеизложенных положений оказание услуг по передаче тепловой энергии - это совершение действий по поддержанию тепловых сетей в надлежащем состоянии, а не достижение какого-либо материального результата в виде полезного отпуска. Никаких механических действий, направленных на перемещение тепловой энергии, ОАО "Тепло Тюмени" не совершает. Тепловая энергия по сетям перемещается самостоятельно. Истец лишь поддерживает сети в состоянии, позволяющем обеспечить передачу тепловой энергии, что предполагает своевременное проведение текущего и капитального ремонтов, надлежащую регулировку гидравлических режимов, устранение аварий тепловых сетей и другое. Поэтому, оплачивая услуги по передаче тепловой энергии, ОАО "УТСК" оплачивает именно действия ОАО "Тепло Тюмени" по поддержанию тепловых сетей, а не конечный результат.

Услуги по поддержанию сетей в состоянии, позволяющем обеспечить передачу тепловой энергии, в силу пункта 1.1 договора оказываются на тепловых сетях от точки приема тепловой энергии (от границы раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией) до точки передачи тепловой энергии потребителям.

Объем оказанных услуг по передаче тепловой энергии в соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении определяется по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика.

Из приложений N N 5, 7 к договору от 27.12.2011 N 3/7/11 (л.д.82-84 т.1) усматривается, что граница балансовой принадлежности сетей ОАО "УТСК" и ОАО "Тепло Тюмени" находится в точке приема тепловой энергии, в связи с чем объем оказанных услуг определяется исходя из данных приборов учета, установленных в точках приема тепловой энергии.

Ссылки ОАО "УТСК" на пункт 61.1 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 несостоятельны, поскольку данный нормативный акт определяет основные принципы и методы регулирования тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию, а не тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, как обоснованно указано истцом.

Применение пункта 59 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 06.08.2004 N 20-э/2, в соответствии с которыми осуществляется расчет методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности), также необоснованно, так как они не устанавливают правила определения объема оказанных услуг.

По правилам пункта 6 части 1 статьи 8 Закона о теплоснабжении тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежат регулированию.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона о теплоснабжении подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вида деятельности. При этом затраты на обеспечение передачи тепловой энергии, теплоносителя учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям.

При установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии (часть 3 статьи 9 Закона о теплоснабжении).

Пунктом 58 Методических указаний N 20-э/2 установлено, что расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях). В составе расходов учитываются тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей с потерей теплоносителей и потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пункт 61.2).

Изложенное свидетельствует о том, что в состав платы за услуги по передаче тепловой энергии включаются нормативные потери тепловой энергии в сетях от точки приема тепловой энергии до точки её передачи потребителям, в связи с чем объемы потерь тепловой энергии подлежат учету по приборам учета, установленным в точке приема тепловой энергии, а не в точке её передачи потребителям.

Таким образом, доводы ОАО "УТСК" об исключении из стоимости оказанных услуг стоимости нормативных потерь не принимаются судом апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции, правильно установив наличие у ОАО "УТСК" обязанности по оплате оказанных услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, обоснованно взыскал с ОАО "УТСК" в пользу ОАО "Тепло Тюмени" 103 540 044 руб. 39 коп. основного долга.

ОАО "Тепло Тюмени" также предъявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.02.2012 по 10.07.2013 в сумме 5 007 138 руб. 55 коп. и до фактического погашения долга, которое судом первой инстанции с учетом положений статьи 395 ГК РФ, пункта 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 обоснованно удовлетворено.

Ссылки ответчика в жалобе на неправильное определение суммы и периода начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, так как ОАО "Тепло Тюмени" несвоевременно направило ОАО "УТСК" платёжные документы, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 3.2 договора цена услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя определяется по тарифу, утвержденному органом тарифного регулирования. Стоимость услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя составляет ориентировочно на 2012 г. 659 698 648 руб. 75 коп. Стоимость услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период оплачивается в соответствии с количеством переданной тепловой энергии (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.7 договора за ответчиком закреплена обязанность производить оплату услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в срок до 13 числа месяца, следующего за расчетным.

По смыслу статьи 328 ГК РФ в спорных отношениях обязательство по оплате не является встречным к обязательству по выставлению счета, поскольку оплата связана с фактом принятия оказанных услуг по передаче тепловой энергии.

Поэтому указание в пункте 2.1.12 договора на то, что обязанность ОАО "Тепло Тюмени" в срок до 5 числа месяца, следующего за расчетным, направлять в адрес теплоснабжающей организации акт оказанных услуг и счет-фактуру за расчетный месяц за услуги по передаче тепловой энергии, не означает, что срок наступления обязанности по оплате возникает с момента предъявления счета, тем более, что в договоре стороны иным образом согласовали сроки оплаты.

Доказательств о том, что ОАО "УТСК" не располагало сведениями, необходимыми для оплаты оказанных услуг (объем переданной тепловой энергии по показаниям приборов учета и расчетным путем, а также размер тарифа) в материалы дела не представлено.

Более того, как пояснил ответчик и это следует из акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, ОАО "УТСК" располагало сведениями об объемах переданной тепловой энергии, поскольку приборы учета тепловой энергии установлены на границе балансовой принадлежности сетей, принадлежащих ОАО "УТСК", и именно ответчик передал истцу показания этих приборов учета, а также сведения о полезном отпуске тепловой энергии по тем сетям, где приборы учета не установлены.

Судом первой инстанции также обоснованно произведено взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами с 11.07.2013 по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых.

Поскольку факт принятия оказанных истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в ноябре - декабре 2012 г., в январе - феврале 2013 г. и невнесения ОАО "УТСК" оплаты по договору подтверждены материалами дела, доказательств погашения задолженности ответчик не представил, суд апелляционной инстанции считает предъявленные ОАО "Тепло Тюмени" требования о взыскании задолженности в сумме 103 540 044 руб. 39 коп. основного долга, 5 007 138 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов с 11.07.2013 по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает принятое по делу решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению. Апелляционная жалоба ответчика оставляется без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 по делу N А70-3259/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков