Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 19АП-4323/13

г. Воронеж

24 октября 2013 г.

Дело N А64-1680/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень": Данилова С.В., представителя по доверенности от 26.08.2013 выданной сроком на один год;

от управления инвестиций администрации г. Мичуринска: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от УФАС России по Тамбовской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от общества с ограниченной ответственностью "Звезда-2": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.06.2013 по делу N А64-1680/2013 (судья Парфенова Л.И.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень" (ОГРН 1093668025197, ИНН 3665074030) к управлению инвестиций администрации г. Мичуринска о признании незаконным отказа в допуске к участию в открытом аукционе и признании недействительным открытого аукциона, третьи лица: управление ФАС России по Тамбовской области, открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", общество с ограниченной ответственностью "Звезда-2",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нефта-Камень" (далее - ООО "Нефта-Камень", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным отказа аукционной комиссии Управления инвестиций администрации г. Мичуринска (далее - Управление инвестиций) в допуске ООО "Нефта-Камень" (заявка N 2, регистрационный номер заявки 22754) к участию в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Строительство детского сада на 225 мест по Липецкому шоссе, 45 "в" в г. Мичуринске Тамбовской области" и о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "строительство детского сада на 225 мест по Липецкому шоссе, 45 "в" в г. Мичуринске Тамбовской области".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 25.06.2013, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Нефта-Камень" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ее заявитель ссылается на ошибочность выводов суда области о том, что сведения, содержащиеся в заявке, не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме. При этом указывает, что при составлении заявки были правомерно использованы обозначения физических величин в строчном написании с учетом того, что сам заказчик в документации об аукционе использовал обозначения величин как "м2", так и "м?", чем ввел в заблуждение участников аукциона относительно возможности их написания. Кроме того, Общество полагает, что правомерно указало в заявке показатель влажности воздуха 35° С, %:95, а не до 95, поскольку сами производители и поставщики кабеля указывают такую характеристику, как влажность 98 %, которая является максимальным пороговым значением стабильной работы кабеля в условиях высокой влажности. Также Общество обращает внимание суда на то, что направлением заявки участник аукциона фактически указал на соответствие применяемых товаров и материалов требованиям ГОСТ, ТУ.

Представитель подателя жалобы в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить обжалуемое решение.

ООО "Звезда-2" в поступившем отзыве на апелляционную жалобу против ее удовлетворения возражает, полагая принятое решение не подлежащим отмене. Указывает, что на момент апелляционного рассмотрения дела основная часть работ по объекту "строительство детского сада" выполнена.

Антимонопольный орган также в представленном отзыве на жалобу против ее удовлетворения возражает. Указывает, что участники размещения заказа в заявках должны были представить конкретные показатели предлагаемых к поставке товаров, которые должны соответствовать значениям, установленным в Приложении N 5 к документации об аукционе. При представлении конкретных показателей участники размещения заказа должны были указывать единицы измерения величин в соответствии с написанием, установленным нормативным актом. При этом, несоблюдение требований о надлежащем написании единицы величин измерения не давало возможность аукционной комиссии достоверно определить, какой же показатель представлен в заявке, что фактически означает непредставление сведений о конкретном показателе характеристики товара, и в соответствии с п. 1 ч. 4. ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" является безусловным основанием для отклонения заявки. Тамбовское УФАС России отмечает, что участник размещения заказа имел возможность заблаговременно, до подачи заявки, ознакомиться с требованиям документации. Однако ее содержание у заявителя не вызывало сомнений, несогласия или неясности, правом обжалования положений документации в соответствии со ст. 57 Закона о размещении заказов Заявитель не воспользовался, за разъяснениями положений документации (в соответствии со ст. 41.7 ФЗ N 94) также не обращался.

Управление также ссылается на то, что ООО "Нефта-Камень" в заявке предложило товар, не соответствующий требованиям заказчика, поскольку последний указал строго определенную влажность воздуха - 95% и 98% по поз. 11 и 14. То, что отдельные производители указывают максимальную влажность воздуха, которую выдерживает их товар, не означает возможность ООО "Нефта-Камень" указывать в заявке показатель, несоответствующий требованиям документации об аукционе, тем более в заявке не указано, что эти показатели являются максимальными. Фактически, если ООО "Нефта-Камень" знало, что им предложен товар, способный работать при влажности воздуха от 0 до 98%, то указание в заявке, что товар может работать только при 98%, является предоставлением недостоверных сведений, что в свою очередь, является дополнительным основанием для отклонения заявки Общества.

Остальные участники процесса доводы апелляционной жалобы не оспорили, отзывы на жалобу не представили.

Представители УФАС России по Тамбовской области, ООО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Звезда-2", управления инвестиций администрации г. Мичуринска в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. Антимонопольный орган и ООО "Единая электронная торговая площадка" ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие их представителей. На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения участника процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Управление инвестиций 28.12.2012 г. на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" разместило извещение N 0164300041112000035 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Строительство детского сада на 225 мест по Липецкому шоссе, 45 "в" в г. Мичуринске Тамбовской области" с начальной (максимальной) ценой контракта - 231 526 680 руб.

До окончания срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 9 заявок, в том числе ООО "Нефта-Камень".

По результатам рассмотрения заявок аукционная комиссия отказала в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа, подавшим заявки под N 1, 2 (заявка ООО "Нефта-Камень"), 3, 4, 6, 8.

Заявителю по делу было направлено уведомление по недопуску в открытом аукционе в электронной форме в связи с тем, что сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ и содержащиеся в заявке, не соответствуют требованиям п. 4.2 документации об аукционе в электронной форме.

К участию в аукционе были допущены три участника размещения заказа с заявками N 5, 7, 9 (протокол рассмотрения заявок от 18.02.2013 г. N 0164300041112000035-1).

Протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N N 0164300041112000035-2 от 25.02.2013 г. заявка N 5 (ООО "Звезда-2") с предложением по цене контракта 223 423 246,20 руб. заняла первое место.

Участники размещения заказа ООО "Нефта-Камень" и ООО "СтройИнвестВолга" (заявка N 3) обратились с жалобами в УФАС на решение аукционной комиссии об отказе им в допуске к участию в аукционе.

УФАС по Тамбовской области, рассмотрев жалобы ООО "Нефта-Камень" и ООО "СтройИнвестВолга", решением по делам N РЗ-24/13 и N РЗ-25/13 от 27.02.2013 г. признало жалобы необоснованными.

Полагая отказ аукционной комиссии Управления инвестиций в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме необоснованным, ООО "Нефта-Камень" обратилось в арбитражный суд с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности отказа в допуске Обществу к участию в аукционе.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции обоснованным исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

В соответствии со статьей 5 Закона N 94-ФЗ, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 указанного закона, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В рассматриваемом случае размещение заказа осуществлялось Управлением инвестиций путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.4 Федерального закона N 94-ФЗ, в целях данного Федерального закона, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой.

Для обеспечения доступа к участию в открытых аукционах в электронной форме оператор электронной площадки осуществляет аккредитацию участников размещения заказа (часть 1 статьи 41.3 Федерального закона N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 41.8 названного закона, для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 1 статьи 22 Закона, конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч.4 cт. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч.3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что предметом контракта явилось право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Строительство детского сада на 225 мест по Липецкому шоссе, 45 "в" в г. Мичуринске Тамбовской области".

Документацией об открытом аукционе в разделе 5 (инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе) в пунктах 5.1 и 5.5 установлено, что заявка на участие в аукционе должна содержать сведения и документы, предусмотренные разделом 4 документации об аукционе; сведения, содержащиеся в заявке участника размещения заказа, не должны допускать двусмысленных толкований.

При этом единицы величин, их наименования и обозначения должны соответствовать Постановлению Правительства РФ от 31.10.2009 г. N 879 "Об утверждении Положения о единицах величин, допускаемых к применению в Российской Федерации" и требованиям документации об аукционе.

Пунктом 18 Информационного паспорта аукциона установлено, что участниками размещения заказа в первой части заявки на участие в аукционе указываются конкретные значения показателей товаров (материалов), предлагаемых к использованию при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным в Приложении N 5 к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В Приложении N 5 указаны:

- в п. 1 "Грунтовка "Бетоноконтакт" - расход, кг/м ?;

-в п.2 "Клей "Бустилат-М" - расход: ворсовые покрытия: 0,55-0,65 кг на м ?; обои, пленки: 0,30-0,40 кг на м ?; облицовочная плитка:0,40-1,00 кг на м ?; предел прочности при сдвиге, кгс/см ?;

-в п.4 "Эмаль ПФ-115" - укрывистость высушенной пленки, г/м ?;

-в п.5 "Эмаль ХВ-124" - укрывистость высушенной пленки, г/м ?;

-в п.6 "краска масляная МА-25" - укрывистость невысушенной пленки, г/м?;

-в п.7 "краска масляная белила цинковые МА-22" - укрывистость невысушенной пленки, г/м ?;

-в п.9 "Водно-дисперсионная краска ВД-ВА-224" - укрывистость высушенной пленки, г/м ?;

- в п. 10 "коммерческий гомогенный линолеум" - вес 1 м ?, кг;

-в п.11 "тепловычислитель (вычислитель количества теплоты)" - относительная влажность окружающего воздуха при 350 С, % до 95;

-в п. 12 "полотно иглопробивное стекловолокнистое" - номинальная масса на единицу площади, г/м ?;

-в п.13 "трубы стальные водогазопроводные" - выдерживаемое гидравлическое давление:- трубы обыкновенные: 2,4 МПа (25 кгс/см ?); трубы усиленные: 3,1 МПа (32 кгс/см ?);

-в п.14 "кабель АПвБбШв-1,0" - количество жил х площадь поперечного сечения жилы, мм ?; относительная влажность воздуха при температуре +350 С: до 98%;

-в п.16 "потолочные панели" - вес кг/м ?;

-в п.17,18,19,20 "конструкционный тяжелый бетон" - средняя плотность при сжатии: 98,2 кгс/ см ? (131,0кгс/см ?; 163,7 кгс/см ?; 196,5 кгс/см ?);

-в п. 27 "раствор готовый строительный кладочный тяжелый цементный" - средняя плотность, кг/м ?.

Материалы дела свидетельствуют, что заявитель в своей заявке по позициям 1,2,4,5,6,7,9,10,11,12,13,16,17,18,19,20,27 допустил написание величин строчное (м2; г/м2; кг/м2; мм2; м2; кгс/см2,кг/м3).

Постановлением Правительства РФ от 31.10.2009 г. N 879 утверждено Положение о единицах величин, допускаемых к применению в РФ. Положение устанавливает допускаемые к применению в РФ единицы величин, их наименования и обозначения, а также правила их применения и написания. Согласно данному Положению единицы величин обозначаются: (наименование) площадь - (обозначение - квадратный метр) м ?, (наименование) объем - (обозначение - кубический метр) - м ?, (наименование) плотность - (обозначение - килограмм на кубический метр) - кг/м ?.

Таким образом, является правомерным вывод суда области о том, что Общество в своей заявке указало единицы измерения величин, не соответствующие документации об аукционе и Постановлению Правительства РФ от 31.10.2009 г. N 879.

Кроме того, по позициям 11 и 14 заявитель в заявке указал: "относительная влажность воздуха при температуре +35° С: 98%" и "относительная влажность окружающего воздуха при 35° С, %:95".

При этом заказчик в информационном паспорте аукциона (приложении N 5 в п. 11 и 14) указал, что относительная влажность воздуха должна быть в диапазоне до 95% и ниже, до 98% и ниже.

В этой связи, апелляционный суд находит, что указание в заявке N 2 показателей 95% и 98% не соответствует требованиям документации заказчика. Указание максимальной влажности воздуха, которую выдерживает товар, вместе с тем не свидетельствует о способности товара работать при влажности воздуха от 0 до 98% или от 0 до 95%.

Из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что требования, предъявляемые к поставляемому товару, устанавливаются, в том числе, исходя из потребностей заказчика, а действующим законодательством на заказчика не возложена обязанность обосновывать свои потребности в аукционной документации при установлении требований к поставляемому товару.

В соответствии со ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ и услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Частями 4 и 5 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

-непредставления сведений, предусмотренных частью 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона или предоставление недостоверных сведений;

-несоответствия сведений, предусмотренных п.2 ч.4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Таким образом, указание заявителем в своей заявке единиц вычисления количества теплоты и требований относительно влажности окружающего воздуха (п.11,14) не в соответствии с требованиями документации об аукционе свидетельствует об отсутствии оснований для допуска Общества к участию в аукционе и о правомерности оспариваемого отказа.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Ссылка Общества на введение заказчиком в заблуждение участников аукциона относительно возможности написания спорных величин путем обозначения в документации об аукционе величин как "м2", так и "м?", не принимается апелляционным судом, поскольку лицо, желающее принять участие в аукционе, обязано должным образом изучить документацию об аукционе и те требования, которые в ней изложены. Однако, каких-либо обращений заявителя к заказчику о разъяснении положений аукционной документации, свидетельствующих о наличии сомнений в написании обозначения размера физических величин, не поступало.

Доводы о том, что некоторые производители указывают показатели относительной влажности без соответствующих диапазонов, не могут свидетельствовать о правомерности позиции заявителя, поскольку приведенные показатели не соответствуют требованиям, установленным в конкурсной документации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционные жалобы следует оставить без удовлетворения.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, расходы, понесенные при рассмотрении жалобы, подлежат отнесению на ее заявителя.

Поскольку по смыслу пунктов 3, 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ, при подаче апелляционной жалобы организацией подлежит уплате государственная пошлина в размере 1 000 рублей, госпошлина в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная платежным поручением N 506 от 17.07.2013, подлежит возврату ООО "Нефта-Камень" из федерального бюджета.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.06.2013 по делу N А64-1680/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать ООО "Нефта-Камень" (ОГРН 1093668025197, ИНН 3665074030) справку на возврат государственной пошлины в сумме 1 000 рублей из федерального бюджета, уплаченной платежным поручением N 506 от 17.07.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов