Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2013 г. N 17АП-11817/13

г. Пермь

30 октября 2013 г.

Дело N А50-9882/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Смарт" (ОГРН 1115902002028, ИНН 5902873179): Ведерникова К.М., предъявлен паспорт, доверенность от 22.10.2013,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Бородич Ю.М., предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 11.01.2013 (л.д. 97),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Смарт"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 августа 2013 года по делу N А50-9882/2013,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Смарт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Смарт" (далее - заявитель, ООО "Рекламное агентство "Смарт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) по делу N 221-13-Р от 15.05.2013.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.08.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на недоказанность нарушения Обществом законодательства о рекламе ввиду отсутствия надлежащих доказательств того, что размещенный материал имеет отношение к алкогольной продукции. По мнению Общества, информация с сайта Роспатента о принадлежности товарного знака алкогольному товару не могла быть получена УФАС по Пермскому краю, так как у него отсутствовала информация о номере регистрации, которая необходима для поиска соответствующей информации в реестре Роспатента; при этом Общество полагает, что представленные УФАС по Пермскому краю распечатки из сети Интернет скриншотов интернет-страниц не являются надлежащими доказательствами ввиду недостоверности источника его получения и ненадлежащего оформления. Также Общество считает, что антимонопольным органом неправомерно было рассмотрено анонимное заявление, поскольку в обращении указан только электронный адрес гражданина Сутягина М.М. Кроме того, Общество указывает, что вопрос о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе рассмотрен УФАС по Пермскому краю за пределами установленного срока, при этом никаких уведомлений о продлении сроков производства заинтересованным лицом в адрес Общества не направлялось.

Присутствовавший в судебном заседании представитель Общества поддержал требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представителем Общества заявлено ходатайство об истребовании материалов дела N 221-13-Р из УФАС по Пермскому краю, а также распечаток из сети интернет о принадлежности товарного знака "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА. Содержит березовый сок" алкогольной продукции и официального ответа Роспатента о принадлежности товарного знака "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА. Содержит березовый сок" алкогольной продукции.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве об истребовании доказательств должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт обращения Общества с соответствующими запросами о предоставлении необходимых документов в УФАС по Пермскому краю и в Роспатент, а также доказательства, свидетельствующие об отказе УФАС по Пермскому краю и Роспатента от предоставления таких документов, либо невозможности получения ответа на направленные запросы. Кроме того, материалы дела N 221-13-Р представлены УФАС по Пермскому краю при рассмотрении дела в суде первой инстанции (л.д. 35-85).

Ввиду того, что заявитель не обосновал свое ходатайство об истребовании документов в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для его удовлетворения.

УФАС по Пермскому краю отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель заинтересованного лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения гр-на Сутягина М.М. (вх. N 02084-13 от 20.02.2013. л.д. 84-85) УФАС по Пермскому краю вынесено определение от 21.03.2013 о возбуждении производства по делу N 221-13-Р по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 80-82).

По результатам рассмотрения дела N 221-13-Р УФАС по Пермскому краю принято решение от 15.05.2013 (л.д. 8-10), которым реклама алкогольной продукции - водки "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" размещенная на странице 123 журнала "Стольник" за февраль 2013 года, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 1 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (л.д. 8-10).

Полагая, что указанное решение УФАС по Пермскому краю является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В п. 1 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" указано, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться, в том числе, в периодических печатных изданиях.

Судом установлено и имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что в журнале "Стольник" за февраль 2013 года на странице 123 размещена информация, которая сопровождается изображением словесных и графических элементов: "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА (в сопровождении стилизованных березовых листьев) Содержит березовый сок" (л.д. 15, 77).

УФАС по Пермскому краю установлено и заявителем не оспаривается, что учредителем и издателем журнала "Стольник" является ООО "Рекламное агентство "Смарт".

В ходе рассмотрения дела УФАС по Пермскому краю проанализирована информация, размещенная на официальном Интернет-сайте Роспатента (л.д. 44-50), и установлено, что Роспатентом зарегистрированы следующие товарные знаки:

- объемный товарный знак (изображение бутылки с нанесенными на ней словами, в том числе словосочетанием "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" в сопровождении стилизованных березовых листьев) по свидетельству N 321728 (дата регистрации 27.02.2007), зарегистрированный в отношении 33 класса МКТУ (водка);

- словесный товарный знак (БЕЛАЯ БЕРЕЗКА) по свидетельству N 208066 (дата регистрации 15.01.2002), зарегистрированный в отношении 33 (алкогольный напитки, за исключением пива), 42 (обеспечение напитками, реализация товаров) классов МКТУ.

УФАС по Пермскому краю установлено и в оспариваемом решении отражено, что информация, размещенная в журнале "Стольник" за февраль 2013 года, представляет собой изображение словесных и графических элементов: "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" в сопровождении стилизованных березовых листьев и наименование одного из компонентов продукции "Содержит березовый сок"; при этом словосочетание "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" тождественно словосочетанию "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА", используемому в объемном товарном знаке (свидетельство N 321728), и сходно до степени смешения со словесным товарным знаком "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" (свидетельство N 208066) в силу фонетически сходных словесных элементов, а также наличием их графического сходства; сходство словесного элемента "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" усиливается наличием симметрично расположенных по обеим сторонам от данного словосочетания изображениями березовых листьев.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что рассматриваемая в данном случае информация по своему содержанию, способу распространения размещена с целью привлечения внимания потребителей и формирования их интереса к конкретному объекту рекламирования - водке "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА", тем самым, способствуя ее продвижению на рынке, следовательно, является рекламой.

Ссылки Общества на то, что не установлена идентичность товарного знака "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" и размещенной в журнале информации "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА. Содержит березовый сок", обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в п. 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара; в п. 15 данного Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отметил, что какие-либо доказательства того, что спорная информация несет в себе иное содержание, чем установленное антимонопольным органом, в материалах дела отсутствуют.

Изложенные в апелляционной жалобе Общества доводы о том, что информация с сайта Роспатента о принадлежности товарного знака алкогольному товару не могла быть получена УФАС по Пермскому краю, так как у него отсутствовала информация о номере регистрации, которая необходима для поиска соответствующей информации в реестре Роспатента, судом апелляционной инстанции отклоняются как не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку из оспариваемого решения УФАС по Пермскому краю следует, что у антимонопольного органа имелась информация о номере свидетельств регистрации объемного товарного знака и словесного товарного знака.

Доводы Общества о том, что представленные УФАС по Пермскому краю распечатки из сети Интернет скриншотов интернет-страниц не являются надлежащими доказательствами в виду недостоверности источника их получения и ненадлежащего оформления со ссылкой на то, что необходимо нотариальное заверение данных доказательств либо официальный ответ Роспатента о принадлежности товарного знака алкогольной продукции, судом апелляционной инстанции также отклоняются на основании ч. 1, ч. 2 ст. 64, ч. 1 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку информация с официального сайта Роспатента в сети Интернет о регистрации товарных знаков является общедоступной, что проверено судом апелляционной инстанции. Доказательств, опровергающих факт принадлежности товарного знака "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" алкогольной продукции, в материалах дела не имеется.

В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорная информация и изображение на странице 123 журнала "Стольник" за февраль 2013 года обоснованно расценены антимонопольным органом как реклама алкогольной продукции - водки "БЕЛАЯ БЕРЕЗКА" и признаны ненадлежащей рекламой, нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя об анонимности обращения как не соответствующие материалам дела, поскольку в поступившем в УФАС по Пермскому краю обращении гр-на Сутягина М.М. (вх. N 02084-13 от 20.02.2013, л.д. 84-85) указаны фамилия, имя, отчество и адрес электронной почты, отсутствие адреса места жительства не свидетельствует об анонимности обращения.

По мнению суда апелляционной инстанции, довод Общества о незаконности оспариваемого решения УФАС по Пермскому краю со ссылкой на то, что вопрос о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе решен за пределами установленного срока, также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 15 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (п. 16 Правил N 508). Дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца (п. 27 Правил N 508).

Из материалов дела видно, что по результатам поступившего 20.01.2013 обращения гр-на Сутягина М.М. (вх. N 02084-13) УФАС по Пермскому краю вынесено определение от 21.03.2013 о возбуждении производства по делу N 221-13-Р по признакам нарушения законодательства о рекламе; дело по признакам нарушения законодательства о рекламе рассмотрено УФАС по Пермскому краю на заседании комиссии, состоявшемся 24.04.2013 в присутствии представителя Общества; по результатам рассмотрения дела N 221-13-Р принято решение, резолютивная часть которого объявлена 24.04.2013, в полном объеме решение изготовлено 15.05.2013.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение срока рассмотрения обращения физического лица, на которое указывает заявитель, не является существенным нарушением, влекущим признание оспариваемого решения недействительным. При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, сроки, указанные в п. 15, п. 16, п.27 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, не являются пресекательными, поскольку в п. 36 данных Правил указанное основание не предусмотрено в качестве основания для прекращения производства по делу о нарушении законодательства о рекламе.

С учетом изложенного, оснований для признания оспариваемого решения УФАС по Пермскому краю недействительным не имеется, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 августа 2013 года по делу N А50-9882/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Смарт" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Смарт" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 442 от 06.09.2013 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб