Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2013 г. N 07АП-8570/13

г. Томск

25 октября 2013 г.

Дело N А27-9526/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21.10.2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.10.2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е. И. Захарчук

судей: О.Б. Нагишевой

И.И. Терехиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Ю. Кощеевой

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился (извещен),

от ответчика: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ "Триумф" (07АП-8570/13) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2013 г. по делу N А27-9526/2013

(судья Е.В. Капштык)

по иску Кузбасского открытого акционерного общества энергетики и электрификации (ОАО "Кузбассэнерго"

к ТСЖ "Триумф"

о взыскании 704 310 руб.

УСТАНОВИЛ:

Кузбасское открытое акционерное общество энергетики и электрификации (далее - ОАО "Кузбассэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к Товариществу собственников жилья "Триумф" (далее - ТСЖ "Триумф", ответчик) о взыскании 680 000 руб. задолженности за потребленную тепловую энергию согласно договору теплоснабжения и горячего водоснабжения от 01.01.2012 г. N 2249 за декабрь 2012 года, 24 310 руб. пени за период с 21.01.2013 г. по 30.05.2013 г.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору в части оплаты потребленной тепловой энергии.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2013 г. исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ТСЖ "Триумф" подало апелляционную жалобу, в которой просит его изменить, взыскать с ТСЖ "Триумф" в пользу ОАО "Кузбассэнерго" 52 481,96 руб. задолженности, 10 000 руб. неустойки, 2 499,28 руб. госпошлины. В обоснование податель указывает, что ответчиком оплачена задолженность в размере 80 000 руб. по платежному поручению N 434 от 21.02.2013 г., также указывает на то, что 16.09.2013 г. между истом и ответчиком заключен договор об уступки права требования N 2249-С12/1 на сумму 226 868,20 руб. и договор об уступки права требования N 2249-С12 на сумму 320 649,84 руб. Таким образом, на 17.09.2013 г. задолженность перед истцом составляет 52 481,96 руб. Ответчик полагает, что размер неустойки необходимо рассчитывать исходя из суммы задолженности в размере 600 000 руб., а не из 680 000 руб.; указывает на то, что неустойка явна несоразмерна последствиям нарушения обязательства, просит снизить ее размер до 10 000 руб.

Подробнее доводы изложены в апелляционной жалобе.

ОАО "Кузбассэнерго" в отзыве доводы апелляционной жалобы отклонило, решение суда просило оставить без изменения как соответствующее закону, указывает на то, что на момент вынесения решения договоры уступки права требования не были заключены; 80 000 руб. по платежному поручению N 434 от 21.02.2013 г. не учтены истцом, поскольку данная суммы перезачтена в счет оплаты по договору N 810082 от 01.01.2011 г.; пеня начислена истцом в соответствии с п. 7.4. Договора N 2249 от 01.01.2013 г. за период с 21.01.2013 г. по 30.05.2013 г. и оснований для ее снижения в порядке ст. 333 ГК РФ не имеется. Также указывает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции доводы указанные в жалобе и дополнительные доказательства, приложенные к ней не предоставлялись, а невозможность их предоставления в суд первой инстанции по уважительным причинам не обоснована, в связи с чем, считает что доводы изложенные в апелляционной жалобе и дополнительные доказательства не могут быть приняты и учтены судом апелляционной инстанции.

Подробнее доводы изложены в отзыве.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание полномочных представителей не направили, о времени его проведения надлежаще уведомлены. Апелляционный суд считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Документы, приложенные ТСЖ "Триумф" к апелляционной жалобе, подлежат возврату заявителю, поскольку ответчик не обосновал невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (часть 2 статьи 268 АПК РФ). Ходатайство о приобщении документов к материалам дела в установленном законом порядке ответчик не заявил.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2013 г., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что между ОАО "Кузбассэнерго" (ТСО) и ТСЖ "Триумф" (Абонент) заключен договор теплоснабжения и горячего водоснабжения от 01.1.2012 г. N 2249.

В соответствии с условиями договора, ТСО приняла на себя обязательства подавать через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель до точки поставки, которая расположена на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети абонента и тепловой сети ТСО или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозной сети, а абонент обязался своевременно оплачивать принятую энергию и теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и теплоносителя (п. 1.1 договора).

Согласно пунктам 9.1. и 9.2. договор вступает в силу с 01.01.2012 г. и действует до 31.12.2012 г. Договор считается ежегодно продленным на следующий календарный год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

Пунктом 6.1 договора установлено, что расчеты за тепловую энергию и теплоноситель производятся по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством РЭК Кемеровской области.

Абонент оплачивает потребленную тепловую энергию по тарифной группе - потребители (п.6.2 договора).

Абонент по истечении каждого расчетного месяца, не позднее 20 числа, перечисляется на расчетный счет ТСО денежные средства за тепловую энергию и теплоноситель в размере определенной по формуле указанной в п. 6.3. договора, исходя из фактически потребленного количества тепловой энергии на отопление, горячее водоснабжение и теплоносителя.

Счет-фактура выписывается ТСО на основании п. 6.3. договора. Абонент обязан самостоятельно получать счет-фактуру и акт об исполнении обязательств по договору в ТСО на 5 рабочий день месяца, следующего за расчетным. Неполучение счета фактуры или акта не освобождает абонента об обязанности оплаты тепловой энергии (п. 6.3., 6.4. договора).

За поставленную в декабре 2012 года тепловую энергию истец выставил ответчику счет-фактуру N 11-122012-2249 от 31.12.2012 г.

Ответчик свои обязательства по оплате исполнил частично, за ответчиком числится задолженность в размере 680 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с требованием о взыскании долга.

Удовлетворяя исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности наличия задолженности ответчика.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется исходя из следующего.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В подтверждение факта поставки тепловой энергии истцом в материалы дела представлен акт приема-передачи с указанием количества и стоимости приобретенной ответчиком тепловой энергии и услуг по ее передаче.

Доказательств направления в адрес ЭСО мотивированных возражений по акту приема-передачи энергии ответчик не представил.

Количество потребленной тепловой энергии, определенное ТСО на основании показаний приборов учета, в ходе рассмотрения дела ответчиком не оспорено.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности задолженности ответчика в сумме 680 000 руб.

Поскольку по условиям договора при просрочке оплаты абонент уплачивает ТСО пени, а факт неисполнения обязательств со стороны ответчика по договору подтвержден материалами дела, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика пеню в размере 24 310 руб.

Расчет взысканного судом первой инстанции пени ответчиком предметно к указанной сумме в суде первой инстанции по существу не оспорен, контррасчет в материалы дела не представлен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллянта о том, что взыскиваемая сумма явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, а также о необоснованности неприменения судом статьи 333 ГК РФ.

Установив в ходе рассмотрения дела факт нарушения ответчиком своих обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для применения к ответчику предусмотренной договором ответственности.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 3 указанного Постановления).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки возможно только в суде первой инстанции и только на основании заявления стороны. Кроме того, уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Для применения указанной нормы арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими достоверно установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Все доказательства о наличии обстоятельств, позволяющих суду решить вопрос об уменьшении размера неустойки, должны быть представлены заинтересованной стороной в суде первой инстанции.

Заявляя ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в апелляционной жалобе, ответчик не обосновал невозможность его заявления в суде первой инстанции, каких-либо доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

Довод ТСЖ "Триумф" что оно является некоммерческой организацией, следовательно есть основания для применения статьи 333 ГК РФ, апелляционным судом отклоняется, поскольку не был заявлен в суде первой инстанции и не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1 статьи 421 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

С учетом изложенного и в силу статьи 330 ГК РФ договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

Пунктом 7.4. договора прямо предусмотрено, что за при просрочке оплаты абонент уплачивает ТСО пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно.

Заключая договор на указанных условиях, ответчик должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договора неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты пени. В данном случае, договор подписан сторонами, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик, подписав с истцом данный договор, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том числе с предусмотренным размером пени.

При таких обстоятельствах, оснований для уменьшения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает. Определенный истцом и принятый судом первой инстанции размер неустойки соответствует последствиям нарушения обязательства, указанный размер не противоречит указанным нормативным актам, условиям договора и разъяснениям ВАС РФ в части имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности в этой части заявленных истцом требований.

Иные доводы жалобы ответчика со ссылкой на дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает на основании части 7 статьи 268 АПК РФ, поскольку данные доводы являются в суде апелляционной инстанции новыми.

Ответчик не принимал участия в судебном заседании, отзыв на исковое заявление не представил.

В суде первой инстанции ответчик не ссылался на указываемые им в апелляционной жалобе новые обстоятельства, соответственно, суд первой инстанции оценку этим доводам не давал. Поскольку апелляционный суд не принял приложенные к апелляционной жалобе новые доказательства, то соответственно, не может дать оценку приведенным в жалобе новым обстоятельствам на основании этих доказательств.

Поэтому суд апелляционной инстанции не имеет процессуальной возможности дать соответствующую оценку выводам суда первой инстанции относительно новых обстоятельств.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 4 статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Принцип состязательности положен в основу части 3 статьи 131 АПК РФ, согласно которой отзыв на исковое заявление направляется в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания.

Заявитель, при условии добросовестного пользования им всеми принадлежащими ему процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), имел возможность заблаговременно направить отзыв, а также непосредственно участвовать в судебном заседании, поддержав его лично, доказательств невозможности направления представителя в судебное заседания из материалов дела, не усматривается, нарушений судом первой инстанции положений статей 168, 170 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2013 г. по делу N А27-9526/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е. И. Захарчук

Судьи

О.Б. Нагишева И.И. Терехина