Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2013 г. N 16АП-2969/13

г. Ессентуки

30 октября 2013 г.

Дело N А15-1235/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2013 по делу N А15-1235/2013 (судья Батыраев Ш.М.)

по заявлению ООО "СКЭТ "Флагман" о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 20.02.2013 N 98К/2013,

при участии в судебном заседании:

от ООО "СКЭТ "Флагман" с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан: Омардибиров Ш.О. по паспорту;

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Специализированная компания электронных торгов "Флагман" (далее - ООО "СКЭТ "Флагман", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - УФАС по РД, управление, антимонопольный орган) от 20 февраля 2013 года N 98К/2013.

Определением суда от 21.05.2013 заявление принято к производству и по нему возбуждено дело N А15-1235/2013.

Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено Государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Республики Дагестан" (далее - ГКУ "Дагестанавтодор", заказчик).

Решением от 25.07.2013 пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 20 февраля 2013 года N 98К/2013 о признании жалобы ООО "СКЭТ "Флагман" необоснованной, признан незаконным как несоответствующий требованиям Федерального закона "О размещении заказов" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ.

Не согласившись с таким решением суда, УФАС по РД обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 25.07.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ООО "СКЭТ "Флагман" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда от 25.07.2013 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 08.09.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.01.2013 заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации заказов (www.zakupki.qov.ru) опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги "Леваши-Акуша-Уркарах-Маджалис-Мамедкала" на участке "Кубачи-Уркарах км 78-км 97" (извещение 0303200028613000006). Начальная (максимальная) цена контракта составила 768 008 363 рублей 00 копеек. Согласно аукционной документации срок окончания подачи заявок - 18.02.2013, дата окончания срока рассмотрения заявок - 19.02.2013, дата проведения аукциона - 22.02.2013. Заказчиком по размещенному заказу являлось ГКУ "Дагестанавтодор".

Заказчиком на названном сайте размещена документация об открытом аукционе в электронной форме.

13 февраля 2013 года общество в управление подало жалобу на действия заказчика ГКУ "Дагестанавтодор" при проведении открытого аукциона в электронной форме по реконструкции автомобильной дороги Леваши-Акуша-Уркарах-Маджалис-Мамедкала на участке Кубачи-Уркарах км 78- км 97 (извещение N 0303200028613000006), которое принято управлением 13.02.2013 и зарегистрировано под номером 522, из которого усматривается следующее:

- документация открытого аукциона в электронной форме не содержит сроков оплаты аванса;

- пункт 11.4 проекта государственного контракта, предусматривающий в случае просрочки пени в размере не менее одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ не соответствует законодательству РФ;

- пункт 14 информационной карты открытого аукциона в электронной форме предусматривающий лимит в 50% объема работ на привлечение субподрядных организаций, ограничивает конкуренцию;

- пункт 18.5 проекта государственного контракта предусматривает возможность одностороннего расторжения контракта.

15 февраля 2013 года от общества по каналам факсимильной связи поступило дополнение к ранее поданной жалобе, которое зарегистрировано управлением 18.02.2013, в которой указано:

- пунктом 20 информационной карты аукционной документации установлено требование о необходимости представления в составе вторых частей заявок участником аукциона копии документов, подтверждающих соответствие асфальтобетона, используемого при реконструкции дороги требованиям, указанным в частях 13 и 13а аукционной документации;

- в техническом задании содержаться товары без указания эквивалентности.

По итогам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 20.02.2013 N 98К/2013 о признании жалобы общества необоснованной.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом РФ.

Частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Восстановление пропущенного срока осуществляется в соответствии со статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспоренное решение управлением принято 20.02.2013, с настоящим заявлением общество обратилось в арбитражный суд 15.05.2013, то есть в пределах предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока подано настоящее заявление.

Судом принято к рассмотрению уточненное требование заявителя о признании незаконным пункта 1 решения управления от 20.02.2012 N 98К/2013.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона о размещении заказов).

В силу части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно статье 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В силу части 1 статьи 34 Закона о размещении заказа документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказа документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и инструкцию по ее заполнению (пункт 1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов).

Частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов предусмотрено содержание первой и второй частей аукционной заявки.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ - требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Оспоренное решение управления мотивировано следующим.

Заказчиком соблюдено требование пункта 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. В части соблюдение требований пункта 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. В части отсутствия сроков выплаты аванса, Закон о размещении заказов не содержит указания на необходимость содержания в документации открытого аукциона в электронной форме сроков его выплаты.

Согласно части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Пункт 11.4 проекта государственного контракта соответствует положениям части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Требование, содержащееся в аукционной документации (пункт 14 Информационной карты) о выполнении работ не менее 50% собственными силами носит рекомендательный характер.

Комиссия, изучив пункт 18.5 проекта государственного контракта (относительно расторжения контракта), находит его соответствующим Закону о размещении заказов, поскольку данный пункт оговаривает условия, при наступлении которых расторжение контракта возможно, в частности по соглашению сторон, что соответствует Закону о размещении заказов.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что довод заявителя о содержании в проекте государственного контракта условия о возможности в одностороннем порядке расторгнуть контракт не нашел своего подтверждения.

Аукционная документация в части 13а предусмотрено требование к материалу, применяемому при выполнении работ, а именно соответствие асфальтобетона типа А и Б в начале уплотнения должна быть не менее 1200С.

Требование заказчика о предоставлении копии документа, подтверждающего соответствие товара СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", также наличие данного требования в аукционной документации (часть 13а) соответствуют положению, установленному пункту 5 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, в связи с чем довод заявителя не нашел своего подтверждения.

Из представленного управлением по делу документации об открытом аукционе в электронной форме, утвержденной заказчиком 25.01.2013, на реконструкцию автомобильной дороги "Леваши-Акуша-Уркарах-Маджалис-Мамедкала" на участке "Кубачи-Уркарах км 78- км 97" следует, что в пункте 11.4 раздела 11 проекта государственного контракта заказчик предусмотрел следующее: подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, пеню в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Жалоба управлением рассмотрена по представленной в управление аукционной документации ГКУ "Дагестанавтодор".

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135 при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В части 11 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон размещении заказов) предусмотрено, что размер неустойки (пени) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Однако заказчик в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о размещении в проекте госконтракта обязан указывать конкретный размер неустойки.

Неуказание в пункте 11.4 раздела 11 проекта госконтракта конкретного размера пени предоставляет заказчику право по своему усмотрению изменять размер пени в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств.

Однако при рассмотрении судом настоящего дела ГКУ "Дагестанавтодор" представлен проект госконтракта по вышеуказанной аукционной документации, где в пункте 11.4 раздела 11 проекта госконтракта (ответственность сторон) заказчик предусматривает при нарушении обязательств подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в силу указанного выше жалоба общества в этой части была обоснованной и неправомерно была признана управлением необоснованной.

Согласно подпункта 2 второй части заявки на участие в открытом аукционе пункта 20 Информационной карты аукциона в электронной форме (Содержание заявки на участие в аукционе) вторая часть заявки должна содержать документы и сведения:

Копии документов, подтверждающих соответствие в случаях, предусмотренных законодательством, участника размещения заказа требованию, установленных пунктом 1 части 1 статьи 11 N 94-ФЗ от 21.07.2005 и пункту 1 части 17.1 раздела 17 настоящей документации об открытом аукционе в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме.

Подпункт 1 пункта 17.1 раздела 17 аукционной документации предъявляет к участнику размещения заказа обязательные требования:

Соответствие в случаях, предусмотренных законодательством, участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим выполнение работ являющихся предметом аукциона (свидетельство о допуске к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства- свидетельство о допуске к работам по организации строительства автомобильных дорог на сумму не менее начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 13а аукционной документации заказчика (требования к материалам, применяемым при выполнении работ) содержится расчет температуры асфальтобетона к моменту начала уплотнения при реконструкции вышеуказанной автодороги и содержится требование со ссылкой на пункт 5 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", чтобы асфальтобетон доставлялся с асфальтобетонного завода (АБЗ), расположенного на расстоянии не более 40 км от конца участки дороги, для чего в составе заявки необходимо представить копию документа, подтверждающего наличие, название и место расположения АБЗ, с которого будет доставляться асфальтобетон участником размещения заказа на объект или же представить в составе заявки договор о закупке и монтаже в районе расположения объекта в течение 2013 года асфальтобетонного завода.

В силу пункта 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказа не допускается включать в документацию об аукционе требования к производителю товара, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования и других ресурсов, необходимых для поставки, производства товара.

Согласно пункту 5 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: перечень документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товарам, работам, услугам. При этом не допускается требовать представление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации указанные документы передаются вместе с товаром.

В нарушение вышеуказанной нормы в подпункте 2 пункта 20 Информационной карты аукционной документации установлено требование о необходимости представить в составе вторых частей заявок участником аукциона копии документов, подтверждающих соответствие асфальтобетона, используемого при реконструкции дороги требования, указанные в части 13а документации об аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 456 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 12.2 проекта контракта все поставляемые для реконструкции материалы, конструкции и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, результаты испытаний, удовлетворяющие их качество, пройти входной лабораторный контроль. Копии сертификатов, технических паспортов и результатов испытаний должны быть представлены заказчику за 30 дней до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов, конструкций и оборудования.

Согласно вышеуказанным нормам закона и пункта 12.2 проекта контракта, документы подтверждающие соответствие асфальтобетона, используемого при реконструкции дороги, требованиям, указанным в части 13а документации об аукционе, участник должен представить вместе с товаром (асфальтобетоном), а не в составе вторых частей заявки, что является нарушением статей 41.6 и 41.8 Закона о размещении заказов.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что в указанной части жалоба общества является соответствующим требованиям Закона о размещении заказов и неправомерно в этой части управлением признано необоснованной.

В остальной части доводы заявителя общества не соответствуют требованиям законодательства о размещении заказов и аукционной документации заказчика.

Для признании незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица по смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что по выше приведенным доводам заявителя жалоба обоснованная и неправомерно управлением признана необоснованной, чем нарушены права и законные интересы заявителя.

Доводы УФАС по РД, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2013 по делу N А15-1235/2013.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2013 по делу N А15-1235/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова