Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 ноября 2013 г. N 15АП-16234/13

город Ростов-на-Дону

04 ноября 2013 г.

дело N А53-34970/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани": Алешин А.В., паспорт, доверенность от 19.03.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул": Лактионов А.Г., паспорт, доверенность от 17.10.2013; Кротов В.Е., паспорт, доверенность от 10.12.2012; Михайленко О.В., паспорт, доверенность от 27.09.2012; Шамшуру А.В., паспорт, доверенность от 29.10.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Аксайдорсервис": не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "РУС-КОМ": Кротов В.Е., паспорт, доверенность от 01.07.2013; Михайленко О.В., паспорт, доверенность от 01.07.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 августа 2013 года по делу N А53-34970/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани"

к ответчикам обществу с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул"; обществу с ограниченной ответственностью "Аксайдорсервис"; обществу с ограниченной ответственностью "РУС-КОМ"

о взыскании 70692303 руб. 94 коп. задолженности, 7665553 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул"

к обществу с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани"

во взыскании 3130000 руб. стоимости экспертизы, 622361 руб. 67 коп. неосновательного обогащения, 866185 руб. суммы соразмерного снижения цены работы,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул"; (далее - ответчик) о взыскании 70 692 303 руб. 94 коп. задолженности, 7 665 553 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 05.06.2013 г. к участию в деле в качестве соответчиков привлечены общество с ограниченной ответственностью "АксайДорСервис" и общество с ограниченной ответственностью "Рус-Ком".

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчик - общество с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании стоимости экспертизы, проведенной на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ в размере 3 130 000 руб., неосновательного обогащения в размере 622 361 руб. 67 коп., суммы соразмерного снижения цены работ в размере 866 185 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19 августа 2013 г. в результате зачета первоначального и встречного исковых требований с истца в пользу ответчика взыскано 866 185 руб. суммы соразмерного снижения цены работ, 462 007 руб. 74 коп. неосновательного обогащения, 2 330 000 руб. расходов, связанных с проведением внесудебной экспертизы, а также 37 700 руб. 85 коп. расходов по оплате государственной пошлины, 379 240 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить. Принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что решение суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. Предметы договоров N ROS.01/10 от 29.05.2010 г. и N 1212/2011 от 03.10.2011 г. являются разными и не совпадают, не совпадает и объем выполненных по ним работ. Ответчиком (ООО "Аксай & Истанбул") выполненные истцом работы были приняты в полном объеме по итогам их осмотра и фактической приемки. Ответчики ООО "Аксай & Истанбул", ООО "АксайДорСервис" и ООО "РУС-КОМ" зарегистрировали свое право собственности на возведенные обществом объекты и передали их в залог (ипотеку) банку по кредитным обязательствам, т.е. получили имущественные выгоды от использования возведенных истцом объектов недвижимости. Вместе с тем, получив указанные выгоды и по прошествии довольно большого периода времени, ответчик оспаривает в суде в рамках настоящего дела объем и качество выполненных работ, фактически пользуясь их результатами. Сторонами договора подряда N ROS.01/10 от 29.05.2010 г. был избран "затратный" метод определения цены договора, согласно которому цена определяется как сумма понесенных затрат плюс процент прибыли подрядчика. Такой способ определения цены соответствует п. 2 ст. 709 ГК РФ, согласно которому Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Таким образом, ни суд первой инстанции, ни эксперты не вправе были иным способом определять указанную цену. В материалы дела ответчиком ООО "Аксай & Истанбул" для проведения экспертизы были представлены первичные документы, подтверждающие объем и фактическую стоимость понесенных обществом затрат на строительство. Однако, ни эксперты, проводившие судебно-строительную экспертизу, ни суд первой инстанции их в заключении и решении не учли, не дали им никакой оценки, не опровергли содержащиеся в указанных документах сведения об объеме (количестве) и стоимости понесенных истцом затрат на строительство объектов. Суд первой инстанции сделал выводы на основании ненадлежащего доказательства - заключения экспертизы, не проверил заявление о фальсификации данного доказательства, не назначил повторной экспертизы, хотя имелись обоснованные сомнения в объективности и беспристрастности первоначальной экспертизы. Заявитель указывает, что при исследовании интернет-страницы сайта СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз", а также рекламных объявлений, размещенных СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" и ООО "Профессиональные экспертные технологии" в Интернете, и выписок из ЕГРЮЛ по указанным юридическим лицам было установлено, что ООО "Профессиональные экспертные технологии" и СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" находятся по одному и тому же адресу: 344029, г. Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 1 0 2/2 оф. 301. Телефонный номер ООО "Профессиональные экспертные технологии" и СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" совпадает. Директором ООО "Профессиональные экспертные технологии" является Силаева А.П., которая является также работником ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз", возглавляемого Ракуцем В.С., и в качестве эксперта этой организации проводила судебные экспертизы. Эксперт ООО "Профессиональные экспертные технологии" Кондратенко Т.О. (проводившая досудебное исследование) и эксперт СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" Полякова Т.В. (которой поручено проведение судебной экспертизы по настоящему делу) указаны как эксперты одной и той же экспертной организации - ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз" - в многочисленных судебных актах, то есть они работают совместно, в силу чего являются заинтересованными лицами по отношению друг к другу. Директором этой организации (ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз") является Ракуц В.С. - т.е. то же лицо, которое является директором СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз", то есть и Полякова Т.В., и Кондратенко Т.О. являются подчиненными одного и того же лица и пр. доводы. Заявитель считает, что указанное позволяет сделать вывод о том, что СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" является заинтересованным (аффилированным) лицом по отношению к ООО "Профессиональные экспертные технологии", т.к. находится по одному и тому же адресу, имеет один и тот же телефон и состоит из одних и тех же работников. Заявитель также указывает на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения при назначении и проведении судебной экспертизы по делу, в том числе о том, что он был лишен возможности заявить свои соображения относительно кандидатур экспертов в силу неосведомленности; стоимость экспертизы с истцом не согласовывалась; экспертная организация существенным образом нарушила сроки проведения экспертизы; о дате и времени проведения экспертного осмотра истец не был надлежащим образом извещен пр. доводы. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств истца о вызове в судебное заседание экспертом проводивших экспертное исследование, а также о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Суд неправомерно отклонил представленную истцом рецензии специалистов на внесудебную экспертизу представленную ответчиком и заключение судебной экспертизы со ссылкой на то, что они выполнены лицами, не привлеченными судом в качестве специалистов. Заявленные во встречном иске требования удовлетворены необоснованно, поскольку цена проведенного внесудебного исследования завышена: исследование выполнено необъективно.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью "Аксайдорсервис", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного искового заявления.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" заявил в судебном заседании следующие ходатайства: ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснения по проведенной экспертизе; ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста; ходатайство о назначении повторной судебно-технической экспертизы, поручить ее проведение ООО "Новая судебная экспертиза".

Представители общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, а также в дополнениях к письменному отзыву, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Устно представители общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" пояснили, что необходимо ознакомиться с заявленными ходатайствами и высказать свое мнение относительно существа ходатайств.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 30.10.2013 до 17 час. 55 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, которые поддержали занимаемые правовые позиции по делу.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" представили дополнения к ранее представленному отзыву на апелляционную жалобу, письменные возражения на заявленные ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компании", которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" возражали против удовлетворения заявленных ходатайств, так как они являются необоснованными, просили суд апелляционной инстанции отказать в их удовлетворении. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" - Михайленко О.В. относительно ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснения по проведенной экспертизе, пояснил, что мнения представителей относительно данного ходатайства разделились, по мнению Михайленко О.В., дача пояснений экспертами по экспертизе возможна, оставил разрешение данного ходатайства на усмотрение судебной коллегии. Представитель общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" пояснил, что при условии удовлетворения судом апелляционной инстанции ходатайства о назначении повторной судебно-технической экспертизы, после допроса экспертов в заседании, считает необходимым завить отвод экспертному учреждению ООО "Новая судебная экспертиза".

Судебная коллегия заслушала устные возражения представителей общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" относительно заявленных ходатайств.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" поддержал заявленные ранее ходатайства.

Представители общества с ограниченной ответственностью "РУС-КОМ" поддержали правовую позицию, изложенную представителями общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул", просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" (генподрядчик) и ООО "Аксай & Истанбул" (заказчик) был заключен договор ROS/01/10 от 29.05.2010 г. на выполнение строительства объекта: "Складские и производственные помещения со строениями и сооружениями вспомогательного использования по адресу: Ростовская область, г. Аксай, район ООО "Горизонт" и ООО "Мострансгаз" "Ростовское УМГ".

Согласно пункту 3.1 договора, цена договора складывается из прямых затрат, связанных с проведением строительных работ, косвенных затрат генподрядчика в размере 10% от стоимости основных расходов, прибыли генподрядчика в размере 3% от стоимости основных расходов. В силу пункта 3.2 договора, общая приблизительно установленная стоимость строительных, электротехнических, механических работ и благоустройства территории подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной 6 000 000 долларов США.

В соответствии с пунктом 3.3 договора, в течение 10 дней после подписания договора заказчик выплачивает в рублях генподрядчику авансовый платеж в размере 10% от стоимости договора, эквивалентный 600 000 долларов США.

В силу пункта 3.8 договора, оплата выполненных за соответствующий период работ будет производиться заказчиком в течение 5 банковских дней после согласования.

Объем выполненных работ будут подсчитываться генподрядчиком и проверятся заказчиком, взаиморасчеты между заказчиком и генподрядчиком будут оплачиваться в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты (п.3.10,3.11).

Согласно пункту 3.12 договора, окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 10 дней после полного завершения строительства, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.5 договора, общий срок выполнения строительно-монтажных работ составляет 365 дней с момента начала 1-й очереди.

Из искового заявления следует, что истец полностью выполнил свои обязательства, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2: N N 1А, 2А, 3А, 4А. 5А, 6А, 7А, 8А, 9А, 10А, 11А, 12А,13А, 14А, 15А и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Ответчиком работы оплачены частично, задолженность ответчика по актам N12А от 03.05.2011, N13А от 09.06.2011, N14А от 25.07.2011, N15А от 17.08.2011 составила 45 672 152 рублей 78 копеек.

Между ООО "Три Моря Констракшн и Трейд Компании" (генподрядчик) и ООО "Аксай & Истанбул" (заказчик) был заключен договор N 1212/2011 от 03.10.2011, согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта: "Фруктово-овощной терминал" по адресу: Ростовская область, Аксайский район, г. Аксай, ул. Западная, 35Е. Объем работ определяется в соответствии с проектно-сметной документацией, согласованной сторонами. Финансирование работ, согласно п.1.1, осуществляется за счет собственных средств ООО "Аксай & Истанбул".

Виды и объемы строительно-монтажных работ определяются локальными сметными расчетами согласно приложений N 1,2,3,4,5. Стоимость строительно-монтажных работ определяется договорными ценами, указанными в приложении N1 1,2,3,4,5.

Согласно пункту 2.3 договора, общая стоимость работ по договору составляет 35 020 151 рубль 16 копеек. Расчет производится на основании актов, счетов и счетов-фактур за выполненные работы, предъявленных подрядчиком.

Согласно пункту 3.3, 3.4 договора, оплата по договору производится перечислением средств заказчика на расчетный счет подрядчика, путем предоплаты в размере 100% от стоимости договора в течение 10 банковских дней после подписания договора.

В соответствии с пунктом 4.1 договора, подрядчик обязуется выполнить работы в течение 45 рабочих дней с момента передачи исходных данных, указанных в техническом задании.

Из искового заявления следует, что истец полностью выполнил свои договорные обязательства, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1,2,3,4,5 от 21.11.2011 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 21.11.2011 на общую сумму 35 020 151 рубль 16 копеек. Ответчиком выполненные работы по договору оплачены в сумме 10 000 000 рублей. Задолженность ответчика по указанному договору составила 25 020 151 рубль 16 копеек.

Поскольку ответчиком задолженность в сумме 70 692 303 рубля 94 копеек не оплачена, истец обратился с настоящим иском в суд, заявив требование о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы для разрешения вопроса о качестве и объеме выполненных подрядных работ. В обоснование заявленного ходатайства ответчик ссылался на то, что по результатам проведенной по инициативе ответчика экспертизы было выявлено, что работы были выполнены некачественно. Объем работ указанный в подписанных ответчиком актах завышен по сравнению с фактически выполненными работами, в связи с чем, стоимость фактически выполненных работ существенно ниже, чем была указана в актах.

Определением суда от 29.01.13г. удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено Специальному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", находящемуся по адресу: 344029 г. Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 102/2, офис 308, экспертам Поляковой Татьяне Витальевне, Зубко Любови Юрьевне, Алымовой Дарье Владимировне, Жарниковой Елене Владимировне.

На рассмотрение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли проектной документации фактические возведенные здания Фруктово-овощного терминала: Склад N 1 (лит "А), Склад N 2 (лит А1"), Склад N 3 (лит "А2"), Склад N 4 (лит "А3"), Административный корпус (лит "Г"), Техническое здание (лит "В"), Весовая (лит "К", а также объект незавершенный строительством (лит "Б"), расположенные по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, дом 35-е?

2. Возможно ли дальнейшее использование (безопасное продолжение строительства) объекта незавершенного строительством (лит "Б"), расположенного по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, дом 35-е?

3. Соответствуют ли СНиПам, действовавшим на момент строительства, фактические возведенные здания Фруктово-овощного терминала: Склад N 1 (лит "А), Склад N 2 (лит А1"), Склад N 3 (лит "А2"), Склад N 4 (лит "А3"), Административный корпус (лит "Г"), Техническое здание (лит "В"), Весовая (лит "К", а также объект незавершенный строительством (лит "Б"), расположенные по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, дом 35-е?

4. Если по вопросу 3 будут выявлены недостатки, какова стоимость работ по их устранению?

5. Соответствуют ли фактически выполненные работы объему строительных работ и использованных материалов, заявленных в:

- Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1А от 09.08.10, Акт N 2-А от 24.08.10., Акт N 3-А от 10.09.10., Акт N 4-А от 01.10.2010., Акт N 5-А от 15.10.10., Акт N 6-А от 02.11.2010., Акт N 7-А от 22.11.2010., Акт N 8-А от 20.01.2011., Акт N 9-А от 12.02.11., Акт N 10-А от 28.02.2011., Акт N 11-А от 06.04.2011., Акт N 12-А от 03.05.2011., Акт N 13-А от 09.06.2011., Акт N 14-А от 25.07.2011., Акт N 15-А от 17.08.2011., Акт N 16-А от 17.10.2011., Акт N 17-А от 05.12.2011. к договору N ROS.01/10 от 27.05.2010?

- Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 - N 7 от 03.10.2011. к договору N 1211/2011 от 11.05.2011?

- Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 - N 5 от 21.11.2011. к договору N 1212/2011 от 03.10.2011?

6. Какова стоимость фактически выполненных работ по возведению зданий Фруктово-овощного терминала: Склад N 1 (лит "А), Склад N 2 (лит А1"), Склад N 3 (лит "А2"), Склад N 4 (лит "А3"), Административный корпус (лит "Г"), Техническое здание (лит "В"), Весовая (лит "К", а также объект незавершенный строительством (лит "Б"), расположенные по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, дом 35-е?

По результатам экспертного исследования в материалы дела поступило экспертное заключение N 0127/Э от 08.05.2013 г. (т. 8 л.д. 2 - 167, т. 9 л.д. 1 - 164).

В результате проведенного исследования по первому вопросу экспертами выявлены несоответствия проектной документации фактически возведенных зданий, в результате проведенного исследования по второму вопросу эксперты приходят к выводу: на момент проведения обследования дальнейшее использование (безопасное продолжение строительства) объекта незавершенного строительством (лит "Б"), расположенного по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, д. 35-е возможно, так как основные конструкции и материалы соответствуют "Проекту", с учетом выполнения ряда мероприятий и незамедлительного продолжения строительства.

Согласно выводам экспертов по третьему вопросу, выявлены следующие дефекты и повреждения строительных конструкций обследуемых объектов: имеет место несоответствие объекта исследования СНиП 2.03.11-85 "Защита строительных конструкций от коррозии", п.1.1, а также положениям СТО 02494680-0042-2006 "Конструкции стальные строительные, эксплуатируемые в средах с неагрессивным и агрессивным воздействием. Общие требования к защите от коррозии" для всех типов объектов. Также выявлены несоответствие выполненной кирпичной кладки, нарушение технологии выполнения кровельных работ, нарушение технологии бетонных работ, нарушение технологии работ по благоустройству, нарушение технологии строительного производства. При ответе на поставленный вопрос о соответствии объектов исследования действовавшим на момент их возведения строительным нормам и правилам, экспертами выявлены следующие несоответствия: для всех объектов исследования - не соблюдаются требования, предъявляемые к защите поверхности металлоконструкций в соответствии со СНиП 2.03.11-85 "Защита строительных конструкций от коррозии"; для здания склада - не соблюдаются требования, предъявляемые к ведению кладочных работ по возведению кирпичных стен, согласно СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", для административного и технического зданий - не соблюдаются требования к производству кровельных работ по устройству рулонных кровель; для объекта, не завершенного строительством - не соблюдаются требования к консервации строительного объекта на период приостановки производства строительных работ, для здания КПП - не соблюдаются требования по устройству отмостки с покрытием из асфальтобетона.

Для определения стоимости необходимых к выполнению, с целью устранения выявленных недостатков, экспертами выполнены экспертные расчеты N 1-5, включающие в себя перечни работ для каждого объекта индивидуально, а также объемы, выявленные при натурном обследовании. Согласно экспертным расчетам N 1-5, общая стоимость работ по устранению недостатков, выявленных при ответе на третий поставленный вопрос, составляет 866 185 рублей. В результате комплексного натурного обследования объектов, выявлены фактические виды и объемы выполненных работ, которые представлены в таблицах N 1 и N 2 (т.9 л.д. 1-36).Стоимость фактически выполненных работ по возведению Фруктово-овощного терминала составляет 180 621 821 рубль 29 копеек.

В результате анализа актов о приемке выполненных работ к договору N ROS/01/10 от 27/05/2010, актов о приемке выполненных работ к договору N 1211/2011 от 15.05.2011 и актов о приемке выполненных работ к договору N 1212/2011 от 03.10.2011 экспертами выявлено следующее: большинство работ (около 60%), заявленные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1-7 от 03.10.2011 к договору N 1211/2011 от 11.05.2011 и около 40% работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ N 1-N 5 от 21.11.2011 к договору N 1212/2011 от 03.10.2011, повторяют работы, заявленные в актах формы КС-2 к договору N ROS/01/10 от 27/05/2010.

Ответчик - ООО "Аксай & Истанбул" обратился в суд со встречным иском к ООО "Три Моря Констракшн и Трейд Компании", в котором просил суд взыскать с ответчика стоимость экспертизы, проведенной на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ в размере 3 130 000 рублей, сумму неосновательного обогащения - 622 361 рубля 67 копеек, сумму соразмерного снижения цены работы в размере 866 185 рублей,

Основанием для подачи встречного иска явились выводы судебной строительно-технической экспертизы. Предметом иска является защита прав заказчика, нарушенных подрядчиком. Нарушение указанных прав вызвано некачественным выполнением работ при производстве строительства. Истец по встречному иску указывает, что по договору подряда N ROS.01/10 от 29.05.2010 подрядчик не передал весь результат работ в целом. В связи с выявленными недостатками на объектах, ответчиком была направлена претензия от 03.05.2012 (т.2 л.д.160-165). Поскольку письмом от 15.05.2012 (т.2 л.д. 166) истец фактически не признал требовании, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, на основании ст. 720 ГК РФ, ответчиком была назначена экспертиза (т.3 л.д.1 - т.4 л.д.198). Выполнение экспертизы проводилось на основании договора с экспертной организацией - ООО "ПЭТ", стоимость проведения экспертизы составила 3 130 000 рублей. Поскольку проведенной в порядке п. 5 ст.720 ГК РФ экспертизой были установлены нарушения со стороны подрядчика, на подрядчика возлагается обязанность по оплате стоимости проведенной экспертизы.

Проведенной судебной экспертизой установлено, что общая фактическая стоимость работ по возведению Фруктово-овощного терминала составила 180 621 821 рубль 29 копеек. Заказчиком в ходе проведения работ оплачено 181 244 182 рубля 96 копеек, таким образом, истец по встречному иску полает, что со стороны ответчика возникло неосновательное обогащение в сумме 622 361 рубль 67 копеек. Поскольку экспертизой установлено, что стоимость работ по устранению недостатков составляет 866 185 рублей, истец по встречному иску заявил требование об уменьшении цены работ на основании ст. 723 ГК РФ.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно положениям ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Стоимость работ, подлежащих выполнению ответчиком, согласована сторонами в локальных сметных расчетах отдельно к каждому договору.

Как следует из положений ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с п. п. 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ. При этом согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Как уже было указано выше, судом была назначена экспертиза для разрешения вопроса о качестве и объеме выполненных подрядных работ.

Согласно экспертному заключению стоимость фактически выполненных работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1А от 09.08.10, акт N 2-А от 24.08.10, акт N 3-А от 10.09.10, акт N 4-А от 01.10.10, акт N 5-А от 15.10.10, акт N 6-А от 02.11.10, акт N 7-А от 22.11.10, акт N 8-А, акт N 9-А от 12.02.11, акт N 10-А от 28.02.11, акт N 11-А от 06.04.11, акт N 12-А от 03.05.11, акт N 13-А от 09.06.11, акт N 14-А от 25.07.11, акт N 4-А от 01.10.10, акт N 4-А от 01.10.10, акт N 4-А от 01.10.10, акт N 4-А от 01.10.10, акт N 15-А от 17.08.11, акт N 16-А от 17.10.11, акт N 17-А от 05.12.11 к договору NROS/01/10 от 27/05/2010, с учетом прочих работ и актов по возведению "Фруктово-овощного терминала", расположенного по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, дом 35-е составляет 180 621 821 рубль 29 копеек.

Большинство работ (около 60 %), заявленные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1-7 от 03.10.2011 к договору N 1211/2011 от 11.05.2011 и около 40 % работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ N 1-N 5 от 21.11.2011 к договору N 1212/2011 от 03.10.2011, повторяют работы, заявленные в актах формы КС-2 к договору N ROS/01/10 от 27/05/2010.

Таким образом, в рамках проведенной экспертизы, экспертом была установлена общая стоимость фактически выполненных истцом работ, обусловленных тремя договорами: договором N ROS/01/10 от 27/05/2010, договором N 1211/2011 от 11.05.2011, договором N 1212/2011 от 03.10.2011.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что разграничить работы по каждому из договоров не представляется возможным, в этой связи суд правомерно не счел необходимым при рассмотрении первоначального иска относить то или иное платежное поручение к конкретному договору.

Таким образом, учитывая, что фактически истец выполнил работы по возведению "Фруктово-овощного терминала" на общую сумму 180 621 821 рубль 29 копеек, а заказчиком выполненные работы оплачены в сумме 181 244 182 рубля 96 копеек. Следовательно, в удовлетворении первоначального иска о взыскании 70 692 303 рублей 94 копеек задолженности правомерно было отказано судом первой инстанции, а встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 622 361 рубль 67 копеек обосновано были отклонены.

Вместе с тем, суд первой инстанции было установлено то обстоятельство, что оплата за работы производилась заказчиком несвоевременно, в связи с чем суд обосновано пришел к выводу о том, что истцом правомерно заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Однако, проверив расчет истца, суд пришел к выводу, что он неправильный.

Так, суд установил, что согласно экспертного заключения, фактически по акту N 12А от 03.05.2011 работы были выполнены на сумму 4 635 548 рублей 16 копеек, по акту N 13А на сумму 23 783 251 рубль 94 копейки, по акту N 14А на сумму 10 322 346 рублей 80 копеек, по акту N 15А на сумму 3 671 955 рублей 16 копеек. Кроме того, суд принимает во внимание то обстоятельство, что фактически переплата составил 622 361 рубль 67 копеек.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание частичные оплаты, а также то обстоятельство, что суд при рассмотрении первоначального иска относить то или иное платежное поручение к конкретному договору не счел необходимым и возможным в силу того, что большинство работ (около 60%), заявленные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1-7 от 03.10.2011 к договору N 1211/2011 от 11.05.2011 и около 40% работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ N 1-N 5 от 21.11.2011 к договору N 1212/2011 от 03.10.2011, повторяют работы, заявленные в актах формы КС-2 к договору N ROS/01/10 от 27/05/2010, судом был произведен перерасчет процентов за пользование чужими денежными средствами. С учетом произведенного перерасчета, общая сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца была определена судом первой инстанции в размере 160 353 рубля 93 копейки.

Суд первой инстанции также правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, заявленных в рамках договора N 1212/2011 от 03.10.2011 г.

Суд правомерно указал, что согласно пункту 3.4 договора оплата стоимости работ, производится заказчиком путем предоплаты в размере 100% от стоимости договора в течение 10 банковских дней после подписания договора. При этом, названным договором не предусмотрена ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами за несвоевременное перечисление аванса.

В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении недостатков заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанных норм оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие сметной документации.

Согласно экспертному заключению N 0127/Э от 08.05.2013 г., фактический объем и стоимость выполненных ответчиком работ составляет 180 621 821 рубль 29 копеек, выполненные истцом работы не соответствуют качеству обычно предъявляемому к таким видам работ, имеют множество дефектов, для устранения которых необходимо произвести работы на сумму 866 185 рублей.

В связи с чем встречное требование о взыскании суммы соразмерного снижения цены работы в размере 866 185 рублей правомерно было удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании стоимости экспертизы, проведенной на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ в размере 3 130 000 рублей.

В обоснование указанного требования истец по встречному иску указал, что претензия о ненадлежащем качестве выполнения работ направлена в адрес подрядчика 03.05.2012. Получив отказ в удовлетворении претензии, заказчиком, на основании п.5 ст. 720 ГК РФ была назначена строительная экспертиза. Поскольку экспертизой установлены нарушения со стороны ответчика, то подрядчик обязан оплатить стоимость проведенной экспертизы.

Удовлетворяя в указанной части требования встречного искового заявления, суд первой инстанции исходил из того, что экспертиза проведена обществом с ограниченной ответственностью "Профессиональные экспертные технологии" на основании договора N 030 от 10.05.2013 (т.30, л.д. 109-112). Сторонами подписан акт N 0000000030 от 19.09.2012 г., стоимость оказанных услуг по проведению экспертизы составила 3 130 000 рублей, что соответствует условиям договора N 030 от 10.05.2013 (т.30, л.д. 113).

Суд установил, что материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что услуги по проведению экспертизы оплачены в сумме 2 330 000 рублей (т.30 л.д.114-118).

Поскольку доказательства несения расходов в сумме 3 130 000 рублей не представлены, требования истца по встречному иску были удовлетворены судом перовой инстанции в сумме 2 330 000 рублей.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В настоящем деле факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по спорным договорам подряда установлен судом первой инстанции.

Проведение обществом с ограниченной ответственностью "Профессиональные экспертные технологии" внесудебной экспертизы объекта с составлением экспертного заключения является прямым следствием ненадлежащего выполнения ответчиком работ. Платежные поручения об оплате экспертизы в материалы дела представлены.

В соответствии со статьями 8, 15 и 393 Кодекса и договором расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб) подлежат возмещению.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, заявляя требование о возмещении убытков, должен доказать противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями (бездействиями) ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями, размер понесенных убытков и, а также меры по предотвращению или снижению размера убытков.

В соответствии со статьей 404 Кодекса суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Данная норма не устанавливает пределов уменьшения ответственности должника, в связи с чем эти пределы устанавливает суд, оценивая поведение кредитора и иные обстоятельства.

Удовлетворяя требования истца в указанной части в полном объеме суд первой инстанции не учел, что условие о цене услуг не создавало для третьих лиц, не участвующих в договоре в качестве сторон, обязанностей руководствоваться этим условием в иных отношениях (часть 3 статьи 308 Кодекса) и не устраняло необходимости доказывания истцом того, что указанный размер расходов был необходимым ему для восстановление нарушенного права (истец умышленно или по неосторожности не содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо принял разумные мер к их уменьшению).

Суд апелляционной инстанции полагает, что сумма убытков исходя из стоимости экспертизы, проведенной на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ подлежит уменьшению до суммы 380 000 руб. (исходя из стоимости судебной экспертизы проведенной по настоящему делу). Апелляционный суд учитывает, что истец по встречному иску при должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность более подробно исследовать рынок оказания экспертных услуг и уменьшить размер своих необходимых расходов связанных с проведением экспертизы на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ. При этом апелляционный суд учитывает, что истец по встречному иску результаты судебной экспертизы и квалификацию судебных экспертов не оспаривает, в связи с чем у последнего имелась реальная возможность принять разумные меры к уменьшению будущих убытков.

Суд апелляционной инстанции считает, что взыскание убытков с применением статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом обстоятельств настоящего дела, и в указанной апелляционным судом сумме направлено на блокирование возможного злоупотребления правом, сохранение баланса интересов обеих сторон; является мерой воздействия как на неисправного подрядчика для недопущения повторения указанной ситуации в будущем, так и на заказчика, не принявшего всех надлежащих мер к минимизации своих убытков.

Доводы апелляционной жалобы о том, что решение суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, подлежат отклонению апелляционным судом.

В апелляционной жалобе истец указывает, что предметы договоров подряда N ROS.01/10 от 29.05.2010 (далее - Договор N ROS.01/10), N 1211/2011 от 11.05.2011 (далее - Договор N 1211/2011) и N 1212/2011 от 03.10.2011 (далее - Договор N 1212/2011) являются разными и не совпадают. Не совпадает и объем выполненных по ним работ, названые доводы подлежат отклонению апелляционным судом.

Как видно из содержания разделов о предмете всех трех договоров речь идет о строительстве одного и того же объекта.

Объем работ по данным договорам действительно отличен. Однако договор N ROS.01/10 направлен на строительство всего комплекса в целом, тогда как договоры N 1211/2011 и N 1212/2011 направлены на выполнение строительных работ в отношении части данного комплекса, т.е. являются составной частью работ, предусмотренных договором N:ROS.01/10. На это же указывают дополнительные соглашения к договору 1211/2011 (Т. 7 л.д. 47) и к договору 1212/2011 (Т. 7 л.д. 83), согласно которым данные договоры имеют акцессорный характер по отношению к договору N ROS.01/10, который в свою очередь имеет большую юридическую силу.

Таким образом, оценивая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что разграничить работы по каждому из договоров не представляется возможным. В связи с этим рассмотрение данного дело должно было осуществляться по факту выполнения работ в отношении всего строящегося объекта: "Фруктово-овощной терминал" по адресу: Ростовская область, Аксайский район, г. Аксай, ул. Западная, 35 Е.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчиком (ООО "Аксай & Истанбул") выполненные истцом работы были приняты в полном объеме по итогам их осмотра и фактической приемки. Ответчики ООО "Аксай & Истанбул", ООО "АксайДорСервис" и ООО "РУС-КОМ" зарегистрировали свое право собственности на возведенные обществом объекты и передали их в залог (ипотеку) банку по кредитным обязательствам, т.е. получили имущественные выгоды от использования возведенных истцом объектов недвижимости, подлежат отклонению.

В силу пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал выводы на основании ненадлежащего доказательства - заключения экспертизы, не проверил заявление о фальсификации данного доказательства, не назначил повторной экспертизы, хотя имелись обоснованные сомнения в объективности и беспристрастности первоначальной экспертизы, подлежат отклонению апелляционным судом.

Процессуальный закон содержит следующие основания для отвода эксперта:

1) эксперт проводил ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абз. 2 ч. 1 ст. 23 АПК РФ);

Между тем, ни один из экспертов, назначенных судом, подобных проверок и ревизий ранее не проводил. Экспертиза, проведенная ответчиком в порядке п. 5 ст. 720 ГК РФ, проводилась иными экспертами.

2) эксперт выступал в качестве судьи, прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража при предыдущем рассмотрении данного дела;

Ни один из экспертов, назначенных судом, таковыми не выступал.

3) эксперт является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

Доказательств того, что эксперты, назначенные судом, состоят в родственной связи с лицами участвующими в деле или с их представителями в материалы дела не представлено.

4) эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

Доказательств того, что эксперты, назначенные судом, находятся в такой зависимости от лиц участвующих в деле, также не представлено.

5) эксперт делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что эксперты, назначенные судом, делали подобных заявлений или оценок по существу настоящего дела.

6) эксперт лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Между тем, основанием для отвода эксперта является не просто некая заинтересованность в чем-либо, а личная, прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела и только потом наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. Истец не привел ни одного доказательства тому, что назначенные судом эксперты лично заинтересованы в исходе настоящего дела. Не приведено доказательств и каким-либо обстоятельствам, которые могут вызывать сомнение в беспристрастности, назначенных судом экспертов.

Довод истца об одинаковом адресе и телефоне ООО "Профессиональные экспертные технологии" от СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" никак не доказывает личную заинтересованность экспертов в исходе дела и не ставит под сомнение их беспристрастность.

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперты, назначенные судом, работали или работают в различных экспертных организациях вместе с экспертами, которые ранее давали заключение по спорному объекту, также подлежат отклонению.

В силу ст. 54 АПК РФ эксперт, а не экспертное учреждение, является иным участником процесса. В силу ст. 55 АПК РФ экспертом является физическое лицо. Он является самостоятельным и независимым участником процесса. Именно эксперт - физическое лицо, а не экспертное учреждение дает подписку о предупреждении об уголовной ответственности. Экспертное учреждение является лишь местом организации осуществления экспертами своей экспертной деятельности. Форма такой организации может быть различной: государственное экспертное учреждение, частное экспертное учреждение, коммерческая организация. При этом только для экспертов государственного экспертного учреждения в силу ст. 12 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" установлено ограничение, согласно которому государственный судебный эксперт не может работать в иных учреждениях. Для экспертов негосударственных экспертных учреждений такого ограничения нет. Поэтому негосударственные эксперты могут работать в различных негосударственных экспертных учреждениях по совместительству, с учетом изложенного доводы истца о том, что эксперты лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности, являются неподтвержденными.

Не является правомерной позиция истца о невозможности признания заключения судебной экспертизы допустимым доказательством по делу, поскольку оно получено с нарушением требований части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данная норма процессуального закона предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом. Определение суда о назначении судебной строительно-технической экспертизы вынесено при участии в судебном заседании представителя истца. Следовательно, истец при должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность в самостоятельном порядке обратиться к экспертам по вопросу уточнения даты и времени экспертного осмотра. Доказательств того, что истец обращался с данным вопросом в экспертное учреждение и ему не были представлены сведения о времени и месте экспертного осмотра в материалы дела не представлено.

Иные доводы истца о допущенных судом и экспертами процессуальных нарушениях при назначении и проведении экспертизы подлежат отклонению судом, поскольку носят формальные характер и неспособны повлиять на выводы суда о полноте и достаточности представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы для разрешения настоящего спора по существу.

Ходатайство истца о вызове в судебное заседание экспертов рассмотрено и отклонено апелляционным судом в силу следующего.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено специальному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам Поляковой Т.В., Зубко Л.Ю., Алымовой Д.В., Жарниковой Е.В.

По результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы в суд было направлено экспертное заключение N 0127/Э от 09.05.2013 г. (т.д. 8 л.д. 2-167, т.д. 9, л.д. 1-164), которое было оценено судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу и было учтено при вынесении решения по настоящему делу.

Указанное заключение носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на полно исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик, не содержит неясностей, которые могли бы быть устранены путем допроса эксперта, в связи с чем отсутствует необходимость для получения дополнительных пояснений эксперта.

Неясности либо неполноты у заключения не имеется, экспертами даны исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, заключение составлено компетентными специалистами, соответствует требованиям, установленным действующим законодательством.

Истец не представил доказательств, свидетельствующих о необъективности или некомпетентности экспертов.

При таких обстоятельствах истец не доказал необходимости вызова в судебное заседание экспертов, в связи с чем в удовлетворении соответствующего ходатайства необходимо отказать.

Ходатайство истца о вызове в судебное заседание указанных истцом физических лиц в качестве специалистов также подлежит отклонению.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Как следует из части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о привлечении специалиста.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о привлечении специалистов в суд первой инстанции истец не обращался, невозможность заявления такого ходатайства им не обоснована.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о привлечении специалистов не соответствует требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Апелляционным судом установлено, что все эксперты, проводившие исследования и подписавшие заключение, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая расписка. Как прямо следует из текста заключения экспертов N 0127/Э от 09.05.2013 г., заключение содержит категоричные выводы, не является противоречивым, не вызывает сомнений в обоснованности заключения, на поставленные вопросы экспертами даны четкие письменные ответы. В заключении N 0127/Э от 09.05.2013 г. отсутствуют противоречия в выводах экспертов.

Между тем, ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы не содержит указаний на наличие противоречий в выводах экспертов.

Приведенные истцом доводы в обоснование ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы сводятся к его субъективной оценке проведенного экспертами исследования и выражают несогласие истца с методикой исследования и с выводами экспертов. Между тем, у суда не возникло сомнений в обоснованности заключения экспертов, суд не установил признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом.

Ссылка истца на рецензию выполненную Лазаревым А.Г. и Протопоповой Д.А. не может быть принята в качестве достоверного доказательства по делу, способного поставить под сомнение выводы судебного эксперта и влекущего назначении повторной экспертизы.

Из материалов дела видно, что указанная рецензия получена по инициативе истца за рамками арбитражного процессуального закона, указанные лица в качестве специалистов или экспертов судом не привлекались, подписка о предупреждении Лазарева А.Г. и Протопоповой Д.А. в качестве экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отсутствует.

Таким образом, в данном случае обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Заявленное истцом в тексте апелляционной жалобы ходатайство об истребовании в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области и Управлении Пенсионного фонда Российской Федерации в Первомайском районе г. Ростова-на-Дону дополнительных сведений в отношении ООО "Профессиональные экспертные технологии", ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз" и специализированное частное учреждение "Ростовский центр судебных экспертиз", рассмотрено и отклонено апелляционным судом, поскольку сведения о запросе которых просит истец не имеют отношения к рассматриваемому спору.

В силу части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 ГК РФ возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 августа 2013 года по делу N А53-34970/2012 изменить.

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани" 160 353 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 409 руб. 29 коп. государственной пошлины по иску, 597 руб. 50 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части иска к обществу с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани" отказать.

В удовлетворении иска к обществу с ограниченной ответственностью "Аксайдорсервис" и обществу с ограниченной ответственностью "РУС-КОМ" отказать.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" 380 000 руб. расходов, связанных с проведением внесудебной экспертизы, 622 361 руб. 67 коп. неосновательного обогащения, 866 185 руб. суммы соразмерного снижения цены работ, 18 647 руб. 95 коп. государственной пошлины по встречному иску, 153 748 руб. расходов по судебной экспертизе.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аксай & Истанбул" 1 879 582 руб. 83 коп.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Три Моря Констракшн и Трейд Компани" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 370 000 руб. внесенных по платежному поручению N 3365 от 21.10.2013.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко