Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 09АП-34810/13

г. Москва

31 октября 2013 г.

Дело N А40-163603/12

Резолютивная часть постановления объявлена "28" октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "31" октября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 августа 2013 года

по делу N А40-163603/12, принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-1279)

по иску ОАО по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж"

к ОАО "Южный инженерный центр энергетики"

о взыскании 86 542 289 руб. 84 коп. долга и 2 620 172 руб. 87 коп. пени

при участии в судебном заседании:

от истца: Кожевников Р.Н. - дов. от 14.01.2013, Тыминская Л.Н. - дов. от 26.12.2012

от ответчика: Шевцов М.В. - дов. от 18.10.2013, Баев Д.Н. - дов. от 18.10.2013, Игнатенко А.А. - дов. от 19.06.2013

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" обратилось в арбитражный суд с иском (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ) о взыскании с Открытого акционерного общества "Южный инженерный центр энергетики" суммы задолженности по Договору подряда N Д-58/10 от 15.09.2010 в размере 21 059 147 рублей 44 копейки, суммы задолженности в размере 5% удержания в размере 18 494 380 рублей 80 копеек, суммы задолженности в размере 10% удержания в размере 36 988 761 рубль 59 копеек и неустойки в размере 7 654 228 рублей 99 копеек.

Решением суда от 14.08.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Взыскана с Открытого акционерного общества "Южный инженерный центр энергетики" в пользу Открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" сумма задолженности в размере 84 196 518,82 руб., в том числе:

сумма основного долга в размере 21 059 147 рублей 44 копейки;

сумма задолженности в размере 5% удержания в размере 18 494 380 рублей 80 копеек;

сумма задолженности в размере 10% удержания в размере 36 988 761 рубль 59 копеек;

неустойка в размере 7 654 228 рублей 99 копеек, расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 рублей.

Ответчик, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик не выполнил обязательства по заключенному с ответчиком договору в части выполнения предусмотренных договором работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции не рассмотрел вопрос о назначении экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 15 сентября 2010 года между ОАО "Электроцентромонтаж" (Субподрядчик) и ОАО "Южный ИЦЭ" (Подрядчик) был заключен Договор подряда N Д-58/10 (далее - Договор), согласно условиям которого истец обязался поставить оборудование, указанное в Приложении N 1 и Приложении N 2, и выполнить работы (далее - Работы), указанные в ст. 1 Договора.

Согласно п. 2.1.1. и п. 6.1, стоимость Договора, с учетом стоимости работ и услуг, включенных в стоимость Оборудования (далее - Цена Договора), составила 236 490 095,24 руб.

В соответствии со ст. 7. Договора, ответчик обязался произвести оплату в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 30% от Цены Договора, что в денежном выражении составляет 70 947 028,50 руб., - в течение 30 дней со дня подписания Договора и оформления банковской гарантии возврата авансового платежа;

- текущие платежи в размере 55% от Цены Договора в течение 30 дней с даты поставки Оборудования (при этом истец вправе был осуществить поставку Оборудования партиями).

По смыслу ст. 15.1. Договора право собственности на поставляемое Оборудование возникает у Подрядчика с даты поставки Оборудования. Датой поставки Оборудования является дата подписания накладной.

17 июня 2011 года Дополнительным соглашением N 1 (далее - Соглашение), Стороны изменили базис поставки и согласовали его в Приложении N 1 (Спецификация) и Приложении N 2 (Техническая Спецификация) к Дополнительному соглашению N 1 от 17.06.2011.

Цена Договора при этом увеличилась и составила 369 887 615,94 руб.

Платежи по окончании работ/услуг в размере 15% (далее - Гарантийные удержания), согласно п. 7.3. Договора в сумме 55 483 142,39 руб. были распределены следующим образом:

платежи в размере 5% от Цены Договора, что составляет 18 494 380,80 руб., выплачиваются ответчиком в течение 20 рабочих дней с даты подписания Акта рабочей комиссии о приемке Оборудования после индивидуальных испытаний.

платежи в размере 10% от Цены Договора, что составляет 36 988 761,59 руб. выплачиваются ответчиком в течение 20 рабочих дней с даты подписания Акта рабочей комиссии.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Оборудование поставлено на Объекты и смонтировано надлежащим образом, согласно условиям Договора, что подтверждается подписанными ответчиком товарными накладными по форме ТОРГ-12 N 159 от 04.08.2011 г. на сумму 135 326 327,81 руб., N 225 от 20.09.2011 г. на сумму 210 592 989,17 руб., N 316 от 14.12.2011 г. на сумму 23 968 298,98 руб., а также Актом Рабочей комиссии о приемке Оборудования после индивидуальных испытаний N 8 от 06.04.2012.

Согласно п. 1. Договора подписанный ответчиком Акт Рабочей комиссии о приемке Оборудования после индивидуального испытания, подтверждает, что работы по монтажу предъявленного оборудования выполнены истцом, в соответствии с проектной и рабочей документацией, стандартами, строительными нормами и правилами, техническими условиями, и отвечают требованиям приемки для его комплексного опробования.

Акт рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания N 8 (далее - Акт N 8) был подписан 6 апреля 2012 года, таким образом, у ответчика обязательство по оплате в размере 5% от Цены Договора наступило с 13 мая 2012 года.

Согласно Акту сверки по состоянию на 15 января 2013 года, подписанному сторонами, задолженность ответчика перед истцом составляет 86 542 289,84 руб., в том числе:

1. Сумма основного долга за поставленное Оборудование и выполненные работы на дату подачи иска составляла 31 059 147,44 руб.

24.01.2013 в счет долга ответчик оплатил 10 000 000 руб. (п/п N 739), таким образом, по состоянию на 07.08.2013, задолженность ответчика составила 76 542 289,84 руб., а сумма основного долга 21 059 147,44 руб., соответственно.

2. Долг по оплате удержаний в размере 5% от Цены договора. Обязанность по оплате долга в размере 5% в сумме 18 494 380,80 руб. возникла у ответчика с 13.05.2012 года.

3. Долг по оплате удержаний в размере 10% от Цены договора. Платеж в размере 10% от Цены Договора, что составляет 36 988 761,59 руб., осуществляется ответчиком на основании Договора, в течение 20 рабочих дней с даты подписания Акта рабочей комиссии (п. 7.3. Договора).

Акт рабочей комиссии изготавливается и подписывается приемочной комиссией Заказчика - ОАО "ФСК ЕЭС" без участия Субподрядчика.

Как правильно указал суд в решении, это условие Договора (оплата 10% после подписания Акта КС-11), является событием, которое не отвечает признаку вероятности и неизбежности наступления, предусмотренного ст. 190 ГК РФ, а значит в силу ст. 168 ГК РФ (несоответствие закону) является ничтожным, ввиду того, что поставлено в прямую зависимость от обстоятельств, не связанных с волей сторон (в частности волей истца), исполнения обязательства третьей стороной, не являющейся стороной по спорному Договору N Д-58/10 от 15.09.2010 г. - событий и обстоятельств, которые могут и не наступить.

Таким образом, обязанность по оплате долга в размере 10%, что в денежном эквиваленте составляет 36 988 761,59 руб., возникла у ответчика с момента подписания Акта рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания N 8 от 06.04.2012.

Как указал ответчик, Акты по формам КС-2 и КС-3 сторонами не подписаны, из чего ответчик делает вывод о том, что работы по Договору не выполнены.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности данного довода, поскольку факт выполнения работ подтверждается Актом N 8, подписанным, в том числе и представителем ответчика, а также представителями заказчика и генерального подрядчика.

Доказательств выполнения спорных работ какой-либо иной организацией, не истцом, а также оснований для этого, при наличии договора с истцом, ответчиком не представлено.

Кроме того, из представленной в материалы дела переписки сторон усматривается, что на стадии досудебного урегулирования спора ответчик сумму задолженности признавал, но не осуществлял оплату в связи с наличием финансовых затруднений вследствие отсутствия оплаты от Генподрядчика. Сторонами также был подписан акт сверки взаиморасчетов на спорную сумму долга.

Также апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

Из условий спорного договора не следует, что сторонами определены отдельно стоимость поставляемого оборудования и стоимость работ.

Ответчиком, не оспаривающим факт поставки оборудования, но ссылающимся на невыполнение истцом работ, не указано при этом, какая именно сумма и почему должна быть исключена из подлежащей взысканию с него задолженности.

При этом, как указано выше, и это подтверждено представленными в материалы дела доказательствами, в частности, товарными накладными, истцом поставлено и ответчиком получено оборудование на сумму 369 887 615 руб. 86 коп., и при расчете суммы задолженности истец правомерно исходил из данной суммы как суммы, подлежащей оплате ответчиком.

Также, из акта сверки взаимных расчетов следует, что ответчик признавал размер своей задолженности перед истцом, исходя из указанной суммы.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание, что на момент рассмотрения спора ответчик доказательств оплаты суммы задолженности не представил, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 84 196 518,82 руб.

Согласно п. 17.1 Договора истец вправе начислить неустойку, исходя из расчета 0,1% от Цены Оборудования за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задержанного платежа.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик о неправомерности начисления неустойки или о снижении неустойки в порядке ст.333 ГК РФ не заявил.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 ст. 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Расчет истца неустойки судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела и условиям договора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки в размере 7 654 228,99 руб., начисленной за период с 13.01.2012 по 07.08.2013.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не рассмотрел вопрос о назначении экспертизы.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

По настоящему делу было проведено достаточно большое количество судебных заседаний, и ответчик имел возможность воспользоваться предоставленным ему Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правом на заявление ходатайства о назначении экспертизы, чего им сделано не было.

При этом суд первой инстанции при рассмотрении дела правомерно исходил из того, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для полного и всестороннего рассмотрения дела.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ответчика не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 августа 2013 года по делу N А40-163603/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич