Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2010 г. N 07АП-9567/10

г. Томск

6 декабря 2010 г.

Дело N А27-9561/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2010.

Полный текст постановления изготовлен 06.12.2010.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т.В.

судей: Ждановой Л.И.

Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В., с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Левчук П.А. по доверенности от 19.10.2010 N 19018 (до 31.12.2010)

от заинтересованного лица: Залендинов Р.Р. по доверенности от 07.10.2010 удостоверение N 3886

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "МРСК Сибири", г. Красноярск в интересах филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго-региональные электрические сети", г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010

по делу N А27-9561/2010 (судья Гатауллина Н.Н.)

по заявлению открытого акционерного общества межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири (ОАО "МРСК Сибири"), г. Красноярск в интересах филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго-региональные электрические сети", г. Кемерово

к Управлению антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

третьи лица:

МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района Кемеровской области

ОАО "Городская электросеть" г.Междуреченск

о признании незаконными решения от 07.05.2010 и предписания от 21.05.2010 по делу N 41/А-10-2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири (ОАО "МРСК Сибири"), г. Красноярск в интересах филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - региональные электрические сети" (далее - заявитель, ОАО "МРСК Сибири", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконными решения от 07.05.2010 и предписания от 21.05.2010 по делу N 41/А-10-2009.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района Кемеровской области и ОАО "Городская электросеть" г. Междуреченск.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "МРСК Сибири" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Податель жалобы считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением норм материального права выразившегося в неправильном истолковании закона.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве, представленном в суд в порядке ст.262 АПК РФ, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Подробно доводы изложены в отзыве, который приобщен к материалам дела.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о месте и времени судебного разбирательства (суд располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта ст.123 АПК РФ), явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, отзывы не представили. В соответствии с частью 5 ст. 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав представителей Общества и Управления, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, у МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с филиалом ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС".

Согласно п. 7.7 данных договоров обязанностью МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска является оплата сверхнормативных потерь.

16.01.2009 МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района направило в адрес филиала ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС" протокол разногласий к договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 18.42.1800.08 от 17.12.2008 с требованием исключить пункт. 7.7.

Филиал ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС" протокол согласования разногласий к вышеуказанному договору МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района не направил.

20.01.2009 МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска направило в адрес филиала ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС" протокол разногласий к договору оказания услуг по передаче электрической энергии 18.042.1798.08 от 17.12.2008 с требованием исключить пункт 7.7.

02.02.2009 ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС" направило в адрес МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска протокол согласования разногласия к вышеуказанному договору.

Данный протокол согласования разногласий подписан со стороны МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска с отметкой о несогласовании пункта 7.7. договора N 18.42.1798.08 от 17.12.2008.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска и МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района с заявлениями в УФАС по КО по исключению из договора на оказание услуг по передаче электрической энергии п. 7.7, предусматривающего оплату потерь в электрических сетях, учитывая, что оплату потерь в электрических сетях указанные организации производят по договору с ОАО "Кузбассэнергосбыт".

Приказами УФАС были возбуждены дела N 41/А-10-2009 и N 72/А-10-2009, объединенные в одно производство, с присвоением N 41/А-10-2009.

В ходе рассмотрения указанного дела, комиссией УФАС по КО в действиях ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС" были выявлены нарушения антимонопольного законодательства (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции).

По результатам проверки 07.05.2010 вынесено решение по делу N 41/А-10-2009 и 21.05.2010 вынесено предписание N 41/А-10-2009 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - Кузбассэнерго-РЭС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд, оценив имеющиеся в материалах дела документы в установленном ст. 71 АПК РФ порядке, считает, что судом первой инстанции сделаны верные выводы по существу заявления.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Так, "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно пункту 1, 5 статьи 5 Закон о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Услуги по передаче электрической энергии, согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закон о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Региональной энергетической комиссией Кемеровской области для филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - РЭС" ежегодно утверждаются тарифы на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, филиал ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - РЭС", являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - РЭС".

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Соответственно, обязанность по заключению договора лежит как на заявителе, так и на третьих лицах.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушение положений статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в ущемлении ОАО "МРСК Сибири" интересов МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и ОАО "Городская электросеть" г. Междуреченска в части, касающейся навязывания им условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии путем включения в договор условий об оплате потерь в электрических сетях (п. 7.7. договора).

Суд установил и материалами дела подтверждается, что между МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска и ОАО "Кузбассэнергосбыт" заключен договор купли-продажи электрической энергии N 6002 от 01.01.2008 для целей компенсации потерь в электрических сетях. По данному договору ОАО "Кузбассэнерго" обязуется осуществлять продажу МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска электрической энергии и мощности для целей компенсации потерь в электрических сетях МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска, а МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска обязуется своевременно оплачивать принятую энергию.

МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района также заключен договор купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях N 6479 от 15.01.2009 с ОАО "Кузбассэнергосбыт". По данному договору ОАО "Кузбассэнергосбыт" обязуется осуществлять продажу МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района электрической энергии и мощности для целей компенсации потерь в электрических сетях МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района, а МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района обязуется своевременно оплачивать принятую энергию.

В силу пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.06 N 530, ОАО "Кузбассэнергосбыт" признается гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Кемеровской области.

Пунктом 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" и пунктом 61 Правил установлена обязанность гарантирующего поставщика заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Энергосбытовыми организациями признаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии (статья 3 Федерального закона "Об электроэнергетике").

Согласно письму РЭК Кемеровской области N к-4-13/570-01 от 08.05.2009, направленному в адрес Кемеровского УФАС России, предложенная филиалом ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - региональные электрические сети" по договору оказания услуг по передаче электрической энергии редакция пункта 7.7 о взыскании объема сверхнормативных потерь в сетях исполнителя путем уменьшения стоимости услуг на величину, равной произведению объема сверхнормативных потерь и среднего тарифа на услуги по передаче электрической энергии не предусмотрена действующим законодательством РФ. Услуга по передаче электрической энергии равная объему сверхнормативных потерь заказчиком не оплачивается.

В соответствии с пунктами 50, 51 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.04 (далее по тексту - Правила N861), сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию на оптовом рынке. Фактические потери определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Между тем, Правила N 861 не определяют лицо, в пользу которого производится оплата сверхнормативных потерь электроэнергии.

Согласно пункту 120 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 530 от 31.08.2006, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в тарифе на электроэнергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения энергии на розничном рынке по розничным ценам у гарантирующего поставщика или у сбытовой организации.

Такие договоры заключены МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска с ОАО "Кузбассэнергосбыт" (N 6479 от 15.01.09 и N 6002 от 01.01.2008), согласно пунктам 5.1, 5.2, 5.3 которых объемы энергии, поставленной в электрическую сеть сетевой компании из сетей смежных сетевых организаций (точка приема) и отпущенной из сетей сетевой компании (точка поставки) определяется на основании показаний приборов учета.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в случае заключения договора в редакции филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - региональные электрические сети" по оплате сверхнормативных потерь электрической энергии, то МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска будут оплачивать дважды потери в электрических сетях. Следовательно, действия ОАО "МРСК Сибири" выразившиеся в неисключении из договоров оказания услуг по передаче электрической энергии заключенных с МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска пункта 7.7, явились ущемлением интересов МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "МРСК Сибири" положений пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части, касающейся злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по энергоснабжению, выразившегося в ущемлении интересов МУП "ЖКХ" Новокузнецкого района и МУП "Городская электросеть" г. Междуреченска путем навязывания им невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии (включение в полном объеме фактических потерь электрической энергии), является правомерным. С учетом изложенного правомерно и выданное на основании принятого решения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Довод заявителя о том, что у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для принятия решения и выдачи предписания, в связи с тем, что действия ОАО "МРСК Сибири", а именно направление договоров и подписание согласования разногласий не могут расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства, судом первой инстанции обоснованно не принят.

Как следует из пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленный главой 9 Закона о защите конкуренции, Кемеровским УФАС России соблюден.

Оспариваемые решение и предписание были приняты по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Суть предписания сводится к требованию не допускать включение в договоры оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемые с сетевыми организациями, пункта, предусматривающего взыскание объема сверхнормативных потер в сетях исполнителя путем уменьшения стоимости услуг на величину, равной произведению объема сверхнормативных потерь и среднего тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, дело о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" было возбуждено и рассмотрено Кемеровским УФАС России в пределах компетенции и в полном соответствии с полномочиями, установленными действующим законодательством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции и не принимает довод апеллянта о том, что разногласия, возникшие при заключении договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, при отсутствии действий по навязыванию невыгодных условий, не основанных на нормах действующего законодательства, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов и подлежат рассмотрению в судебном порядке, в связи со следующим.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений как гражданско-правовых, следовательно, данное обстоятельство не исключает совершения субъектами гражданских прав в рамках этих отношений защиты своих прав путем обращения в антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела, при заключении договора оказания услуг по передаче энергии от 17.12.2008 N 18.42.1800.08 (на 2009 год) у сторон возникли разногласия по п. 7.7. того же содержания, что в договоре от 22.11.2007.

Указанные разногласия были переданы на рассмотрение арбитражного суда (дело N А27-9955/2009), а также в УФАС по КО. Определением комиссии УФАС от 06.08.2009 производство по делу N 41А-10-2009 было приостановлено до вынесения арбитражным судом решения по делу об урегулировании разногласий по договору.

Решением арбитражного суда от 06.10.2009 по делу N А27-9955/2009, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 п. 7.7. из договора был исключен.

Таким образом, преддоговорной спор продолжался весь 2009 год и на протяжении всего этого времени ОАО "МРСК Сибири" производило оплату услуг по договору с учетом положений п. 7.7, что послужило основанием для обращения в суд с иском о взыскании задолженности по договору в сумме 13182022 руб. ОАО "МРСК Сибири" долг не признало со ссылкой на п. 7.7 договора N 2013 от 22.11.2007. Решением арбитражного суда от 23.04.2010 по делу N А27-22478/2009 исковые требования МУАП "ЖКХ" был удовлетворены.

Согласно ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Дело судом первой инстанции, рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Фактические обстоятельства судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. При этом судом применены положения статей 10, 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции", а также положения указанных выше нормативных правовых актов.

Выводы суда первой инстанции о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Доводы о неправильном применении судом норм права проверены и отклонены, поскольку при проверке материалов дела не нашли подтверждения.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь п.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010 по делу N А27-9561/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Жданова Л. И. Музыкантова М. Х.