Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2013 г. N 03АП-4518/13

г. Красноярск

01 ноября 2013 г.

Дело N А33-528/2013к7

Резолютивная часть постановления объявлена "30" октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Бабенко А.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бахтеевой Э.Б. (до перерыва), секретарем судебного заседания Ерк А.В. (после перерыва),

при участии:

от Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ - Свиридовой А.И. - представителя по доверенности от 16.05.2013 (до перерыва и после);

от должника - общества с ограниченной ответственностью "АЗС-Сервис" - Пахомовой Т.В. - представителя по доверенности от 01.09.2013 N 1 (до перерыва);

конкурсного управляющего должника Ковалевой Т.И. (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) на определение Арбитражного суда Красноярского края

от "02" августа 2013 года по делу N А33-528/2013к7, принятое судьей Ерохиной О.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АЗС-Сервис" (ИНН 2464054962, ОГРН 1042402510996) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании себя банкротом.

Определением от 06.02.2013 заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением арбитражного суда от 14.03.2013 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Ковалева Татьяна Игоревна.

Сообщение временного управляющего о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 75 от 27.03.2013.

29.05.2013 в арбитражный суд поступило (направлено по почте 27.05.2013) требование Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&Co KG) (далее - кредитор), уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 8 897 004 рубля 92 копейки, в том числе 8 302 058 рублей 67 копеек - сумма основного долга, 594 946 рублей 25 копеек - процентов.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 02 августа 2013 года в удовлетворении требования Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&Co KG) о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника - ООО АЗС - Сервис" в размере 8 897 004 рубля 92 копейки отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, компания Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Красноярского края от 02 августа 2013 года и принять по делу новый судебный акт, которым включить в реестр требований кредиторов ООО "АЗС-Сервис" требования компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) в размере 8 897 004 рубля 92 копейки.

Апелляционная жалоба и дополнения к ней сводятся к следующему: суд первой инстанции, ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, не принял во внимание признание долга со стороны должника и временного управляющего, а также факт поставки товара, подтвержденный должником в отзыве, но не учел, что эти доказательства суд должен был рассматривать и оценивать в совокупности; при условии поставки с оплатой товара в кредит, действия должника с последующей оплатой товара свидетельствует о том, что поставленный кредитором товар был фактически получен должником; в переписке сторон должник неоднократно признавал с вою задолженность по указанным поставкам, что подтверждается электронным письмами от 25.07.2012, от 27.05.2013; кредитор передал товар перевозчику "N Logistics" о чем свидетельствует подпись и штамп данного перевозчика на международной накладной от 30.03.2012, а на накладной также имеется информация о маркировке транспорта перевозчика - НД6744/N 67714, на которую указал в своем письме должник от 28.03.2012 о готовности курьера забрать заказы N 112407, N 112497, N 112549 для ООО "АЗС-Сервис" до 30.03.2012; согласно международным товарно-транспортным накладным от 24.112011, от 13.12.2011, от 25.11.2011, от 30.03.2012, по которым поставлен должнику товар, сторонами определены условия поставки EX Works франко-завод) согласно правилам "Инкотермс 2010", по условиям с которых продавец не обязан предоставлять доказательства поставки, транспортные документы или эквивалентные электронные сообщения (п.А.8), а также заключать договор перевозки (п.А.3), а покупатель обязан выполнить за свой счет и на свой риск все таможенные формальности для экспорта товара (п.Б.2), следовательно, у кредитора отсутствует обязанность по предоставлению доказательств поставки.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2013 года апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 08 октября 2013 года.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителей иных лиц, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 08.10.2013 представитель компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) поддержал доводы апелляционной жалобы.

Судом, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено судебное заседание до 25 октября 2013 года.

В судебном заседании 25.10.2013 представитель компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий: нотариально заверенной международной товарно-транспортной накладной от 26.01.2012 N 12/019, нотариально заверенной накладной от 27.12.2011, нотариально заверенного письма компании Кокель Шпедицион от 18.10.2013.

Конкурсный управляющий должника письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, отклонил доводы апелляционной жалобы, просит оставит определение суда первой инстанции без изменения, пояснил, что возражал удовлетворения требования, поскольку поставка не подтверждена Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ документально, в адрес ответчика оборудование по указанным накладным Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ не поступало, произведенная оплата должником осуществлена во исполнение контракта. Возразил относительно заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Судом, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв в судебном заседании до 30 октября 2013 года. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.

В судебном заседании 30.10.2013 представитель компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) поддержал ранее изложенные доводы апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: нотариально заверенной международной товарно-транспортной накладной от 26.01.2012 N 12/019, нотариально заверенной накладной от 27.12.2011, нотариально заверенного письма компании Кокель Шпедицион от 18.10.2013.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право предоставлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с предоставлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Стороны согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Кроме того, в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Доказательств невозможности предоставления указанных в ходатайстве компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (Gilbarco GmbH&CoKG) дополнительных доказательств в суд первой инстанции не представлено. Ссылка заявителя жалобы на то, что временный управляющий и должник признавали задолженность поэтому не было необходимости представлять дополнительные доказательства, указанные в ходатайстве, несостоятельна, поскольку данные признания долга не препятствовали заявителю жалобы представить необходимые доказательства обосновывающие свои требования.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции предоставил компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ достаточно времени для формирования своей позиции по делу и представления необходимых для этого документов.

Исходя из изложенного, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Согласно представленному в материалы дела заявлению Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ, пояснениям по делу от 20.06.2013 основанием для включения в реестр требований кредиторов является задолженность должника перед кредиторам в связи с неисполнением должником обязанности по оплате поставленного товара на основании разовых сделок купли-продажи оборудования для автозаправочных станций по заказу должника. Всего в период с 08.11.2011 по 18.06.2012 должником в адрес кредитора направлено 8 заказов, после получения которых, кредитор подтверждал заказ поручением на отправку и направлял должнику счета-фактуры N 12304 от 25.11.2011 на сумму 9346,50 евро, N 12294 от 25.11.2011 на сумму 106292,40 евро, N 13709 от 29.12.2011 на сумму 1 311,24 евро, N13708 от 29.12.2011 на сумму 1564,83 евро, N 12458 от 25.11.2011 на сумму 9 890,21 евро, N 3320 от 30.03.2012 на сумму 18772,50 евро, N 3313 от 30.03.2012 на сумму 25640 евро, N 7098 от 13.07.2012 на сумму 56390,40 евро, в которых указывались условия оплаты товара. Общая стоимость поставок составила 229 208,08 евро, должником произведена частичная оплата в размере 21 871 евро. Таким образом, задолженность перед кредитором составила 207 337,08 евро.

Из представленных заявителем в материалы дела пояснений по делу от 28.06.2013 с учетом заявления об изменении размера требований кредитора от 15.07.2013 следует, что в период с 25.11.2011 по 22.06.2012 кредитором в адрес должник выставлено 11 счетов-фактур: N 12304 от 25.11.2011 на сумму 9346,50 евро, N 12294 от 25.11.2011 на сумму 106292,40 евро, N 13709 от 29.12.2011 на сумму 1 311,24 евро, N13708 от 29.12.2011 на сумму 1564,83 евро, N 12458 от 25.11.2011 на сумму 9 890,21 евро, N 3320 от 30.03.2012 на сумму 18772,50 евро, N 3313 от 30.03.2012 на сумму 25640 евро, N 7098 от 13.07.2012 на сумму 56390,40 евро, N 3332 от 30.03.2012 на сумму 65318,31 евро, N 6224 от 22.06.2012 на сумму 20570,52 евро, N 6238 от 22.06.2012 на сумму 5645,97 евро, всего на общую сумму 321 242,88 евро. За период с апреля по сентябрь 2012 года должником оплачено 114018,31 евро. В связи отсутствием идентификации при совершении должником платежа в отношении того или иного счета-фактура, кредитором распределены полученные от должника денежные средства с очередностью выставленных счетов-фактур. Таким образом, сумма задолженность перед кредитором составила 207 224,57 евро.

В подтверждение поставки товара в материалы дела представлены копии товарных накладных от 25.11.2011, от 23.11.2011, от 13.12.2011, от 30.03.2012, от 13.07.2012, экспортные декларации N 11DE835549011914E4, N 11DE835548110598E0, составленные на иностранном языке с приложением надлежащим образом заверенным переводом.

Согласно международным товарно-транспортным накладным от 23.11.2011, от 13.12.2011, от 25.11.2011, от 30.03.2012 сторонами определены условия поставки EX Works, согласно правилам "Инкотермс 2010", согласно товарной накладной от 13.07.2012 - FCA.

В связи с неисполнением должником обязательств по оплате поставленного кредитором товара, Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ начислены проценты на просроченную сумму основного долга в размере 14850,23 евро.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения кредитора в арбитражный суд с требованием о включении суммы задолженности по курсу Центрального банка России на дату введения процедуры наблюдения в отношении должника - 14.03.2013 в размере 8302058 рублей 67 копеек основного долга и 594946 рублей 25 копеек процентов в реестр требований кредиторов должника.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями.

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

На основании статьи 71 Закона о банкротстве, для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пунктам 3 - 5 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Материалами дела подтверждается, что рассматриваемые требования заявлены кредитором с соблюдением срока, установленного статьей 71 Закона о банкротстве.

На основании статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Из содержания статей 1 и 2 Закона о банкротстве следует, что названный Закон регулирует порядок и условия проведения процедур банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Конкурсными кредиторами признаются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

Исходя из подтверждающих документов, арбитражный суд в любом случае проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о включении в реестр кредиторов должника требования компании Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ, исходил из того, материалами дела не доказан факт поставки оборудования должнику.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в соответствии со статьей 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", статьями 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что факт поставки оборудования должнику не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, наличие размера задолженности, обоснованности заявленных компанией Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ требований о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 8 897 004 рубля 92 копейки также заявителем не доказано.

Согласно пункту 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Из сведений торгового реестра Суда первой инстанции г. Падерборн следует, что Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ зарегистрировано 11.01.1999 в Германии (г. Зальцкоттен).

Вопросы, касающиеся исполнения договора международной купли-продажи товаров, регулируются Конвенцией Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, заключенной в Вене 11.04.1980 (далее - Конвенция). Участниками Конвенции, в том числе являются ФРГ и Российская Федерация, в отношении которой Конвенция действует с 01.09.1990.

Из статьи 11 Конвенции следует, что не требуется, чтобы договор международной купли-продажи товаров заключался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Однако, поскольку при ратификации Конвенции Правительством СССР в соответствии с пунктом 12 Конвенции была сделана оговорка о необходимости заключения договора исключительно в письменной форме, договоры международной купли-продажи товаров с участием российских организаций должны заключаться в письменной форме.

Согласно пункту 2 статьи 1209 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Статьей 161 ГК РФ для сделок юридических лиц между собой установлена простая письменная форма.

В соответствии с пунктом 1 статьи 160 и пунктами 2, 3 статьи 434, пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, путем обмена документами посредством почтовой и иной связи, а также путем совершения лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора. Статьей 160 указанного Кодекса также предусмотрено, что законом или иными правовыми актами могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.д.). Однако такого требования в отношении внешнеэкономических сделок действующее российское законодательство не содержит.

Пунктом 6 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено что, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Согласно пункту 1 статьи 9 Конвенции стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Судом первой инстанции установлено, что в материалы дела должником представлена копия контракта N RU N 280111 от 19.11.2011, согласно условиям контракта Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ (продавец) обязуется поставить ООО "АЗС-Сервис" (покупатель) (передать в собственность покупателю), а покупатель принять и оплатить товар, указанный в приложениях к Контракту. Пунктом 1,2 Контракта предусмотрено, что поставка товара осуществляется на условиях ФСА-Зальцкоттен (Германия) в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС 2010. Наименование товара согласовывается отдельными приложениями к контракту, на каждую отдельную поставку товарной партии (пункт 2.3 Контракта). Согласно пункту 4.2 Контракта датой поставки считается дата передачи товара первому перевозчику. Согласно приложению N 1 сторонами определено 8 позиций товара на сумму 115 638 евро.

Заявитель в отношении представленного должником контракта возражал, указывает, что контракт не заключался, отношения по поставке товара сложились между сторонами на основании разовых сделок купли-продажи.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Частью 9 этой же статьи, установлено, что подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

В силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Из правового анализа указанных норм следует, что при оценке доказательств подлинник документа имеет приоритет перед его копией.

Лицами, участвующими в деле оригинал контракта N N RU N 280111 от 19.11.2011 в материалы дела не представлен. Сопоставляя имущество в приложении N 1 к контракту с имуществом указанным в представленных в материалы дела счетах-фактурах, арбитражным судом первой инстанции установлено, что в счетах-фактурах отражено больше товаров по наименованию и количеству, чем содержится в приложении N 1 контракту. Иные приложения к контракту не представлены. Кроме этого, по условиям контракта сторонами определено, что поставка осуществляется на условиях FCA (ИНКОТЕРМС 2010), согласно сведениям, отраженным в счетах-фактурах сторонами аналогичное условие поставки определено только в отношении заказа N 113324 (счет-фактура от 13.07.2012 N 7098), в отношении иных заказов сторонами определена поставка на условиях EX Works (ИНКОТЕРМС 2010). Однако, указанное в счете-фактуре от 13.07.2012 N 7098 наименование и количество товара также не совпадает с перечнем имущества, отраженным в Приложении N 1 к контракту. Из представленных в материалы дела кредитором выписок из счета следует, что должником осуществлялась оплата со ссылкой на реквизиты контракта от 19.11.2011.

Суд первой инстанции, учитывая указанные обстоятельства, в том числе отсутствие оригинала контракта от 19.11.2011, сделал правомерный вывод о наличии иных хозяйственных отношений между должником и Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ по поставке товара, не связанных с заявленным требованием кредитора, которое основано на разовых сделках купли-продажи. В связи с чем, арбитражный суд первой инстанции при установлении факта совершения сделки направленной на передачу имущества, осуществления оплаты товара обоснованно исходил из совокупности документов, представленных сторонами в материалы настоящего дела.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом первой инстанции установлено, что в подтверждение возникших отношений по поставке товара заявитель ссылается на направление должником кредитору письменных заказов от 08.11.2011 N 111878, от 290996 от 25.11.2011, от 23.11.2011 N 290967, от 07.03.2012 N 112497, от 23.02.2012 N 112407, от 18.06.2012 N 113224, направлением поручений кредитора на отправку товара от 24.11.2011, от 21.11.2011, от 05.12.2011, от 25.11.2011, от 15.03.2012, от 27.03.2012, направлением кредитором должнику счетов-фактур N 12304 от 25.11.2011, N 12294 от 25.11.2011, N 13709 от 29.12.2011, N13708 от 29.12.2011, N 12458 от 25.11.2011, N 3320 от 30.03.2012, N 3313 от 30.03.2012, N 7098 от 13.07.2012.

При этом, руководствуясь частью 5 части 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом принимаются во внимание только документы (заказы, инвойсы), представленные в материалы дела на иностранном языке, и содержащие надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Согласно статье 30 Конвенции продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции. Если продавец не обязан поставить товар в каком-либо ином определенном месте, если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара, его обязательство по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю (статья 31 Конвенции).

В соответствии со статьей 60 Конвенции обязанность покупателя принять поставку заключается в совершении им всех таких действий, которые можно было разумно ожидать от него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку, и в принятии товара.

Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ, ссылаясь на наличие задолженности, указывает, что должнику товар поставлен на основании следующих документов:

- международная товарно-транспортная накладная (CMR) от 30.03.2012, содержащая ссылку на заказы N 112549, 112497, 112407,

- международная товарно-транспортная накладная (CMR) от 25.11.2011, содержащая ссылку на заказ N 290697,

- международная товарно-транспортная накладная (CMR) от 13.12.2011, содержащая ссылку на заказы N 290967, 290996,

- международная товарно-транспортная накладная (CMR) от 23.11.2011, содержащая ссылку на заказ N 111806,

- международная товарно-транспортная накладная (CMR) от 25.11.2011, содержащая ссылку на заказ N 111878,

- международная товарно-транспортная накладная (CMR) от 13.07.2012, содержащая ссылку на заказ N 113324.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе судебного разбирательства представитель заявителя иные документы, подтверждающие передачу товара покупателю или перевозчику, а также документов, подтверждающих прохождение таможенного контроля и уплаты таможенных сборов, таможенных деклараций с отметкой о разрешении вывоза и ввоза на территорию Российской Федерации, в материалы дела не представил, сообщил о невозможности их представления, настаивала на рассмотрении заявленного требования по имеющимся в материалах дела доказательствам. Должник также сообщил об отсутствии указанных документов.

В представленных международных товарно-транспортных накладных содержится оговорка о том, что данная перевозка, независимо от любых других договоров, осуществляется в соответствии с условиями Конвенции о договоре международной дорожной перевозке грузов.

Из статьи 1 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (заключенной в г. Женеве 19.05.1956) следует, что Конвенция применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки груза и место доставки груза, указанные в контракте, находятся на территории двух различных стран, из которых, по крайней мере, одна является участницей Конвенции. Применение Конвенции не зависит от местожительства и национальности заключающих договор сторон. Согласно статье 2 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов при применении настоящей Конвенции под "транспортным средством" следует понимать автомобили, автомобили с полуприцепами, прицепы и полуприцепы так, как они определяются в Конвенции о дорожном движении от 08.11.1968.

При осуществлении международных перевозок товаров автомобильным транспортом накладная составляется в соответствии со статьей 5 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов в трех экземплярах, подписанных отправителем и перевозчиком, причем подписи могут быть отпечатаны типографским способом или заменены штемпелями отправителя и перевозчика, если это допускается законодательством страны, в которой составлена накладная. Первый экземпляр накладной передается отправителю, второй следует с товаром, а третий остается у перевозчика.

Статьей 6 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов определен перечень сведений, которые должна содержать накладная, к числу которых относится имя и адрес транспортного агента.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные международные товарно-транспортные накладные установил, что обязательные сведения о транспортном агенте указанные документы не содержат. Так, в графе 16 всех товарно-транспортных накладных соответствующая информация отсутствует, в графе 23 международных товарно-транспортных накладных от 25.11.2011 (заказ N 111878), от 13.12.2011 (заказы N 290967, 290996) также отсутствует подпись и штамп перевозчика. Из международных товарно-транспортных накладных видно, что в качестве базиса поставки определены EX Works, FCA (ИНКОТЕРМС 2010). Согласно статьям А.4., Б.4. ИНКОТЕРМС 2010 при базисе поставке EX Works продавец обязан в оговоренную дату или в пределах оговоренного срока предоставить не отгруженный в какое-либо транспортное средство товар в распоряжение покупателя в названном в договоре месте поставки, а покупатель обязан принять поставку товара, как только товар предоставлен в его распоряжение. Покупатель обязан направить продавцу соответствующие доказательства о принятии поставки (статьи Б.8.). Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии покупателем поставки, отсутствие подписи и штампа перевозчика, а также иных доказательств, из которых возможно установить фактическую поставку товара, арбитражный суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности заявителем выполнения обязательств по поставке товара в отношении заказов N 111878, N 290967, 290996.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции. Арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

Для обеспечения соблюдения принципов состязательности процесса и равенства сторон, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в отдельных случаях наделяет суд полномочиями по истребованию дополнительных доказательств по ходатайству лица, участвующего в деле.

Наличие же в процессуальном законодательстве правил об оказании судом содействия названным лицам в получении доказательств, не означает, что указанные лица могут в полном объеме переложить на суд сбор доказательств, обосновывающих их требования и возражения, сделанные без какого-либо документального подтверждения.

В случае сомнений при рассмотрении требования кредиторов в наличии задолженности по поставке арбитражный суд, руководствуясь принципами, установленными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе предложить сторонами представить иные доказательства, подтверждающие выполнение обязательств по поставке и принятию товара.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства заявителю, должнику, временному управляющему предложено представить иные доказательства, подтверждающие факт поставки товара. Представителем заявителя сообщено суду о невозможности предоставления документов, подтверждающих передачу товара покупателю или перевозчику, а также документов, подтверждающих прохождение таможенного контроля и уплаты таможенных сборов, таможенных деклараций с отметкой о разрешении вывоза и ввоза на территорию Российской Федерации. Временным управляющим, представителем должника также сообщено об отсутствии у должника данных документов. Ходатайства об истребовании доказательств в материалы дела также не заявлены.

Принимая во внимание положения статей 4, 96, 179Таможенного кодекса Таможенного союза, решением комиссии Таможенного союза от 20 мая 2010 г. N 257 "Об инструкциях по заполнению таможенных деклараций и формах таможенных деклараций", предусматривающих оформление таможенного контроля при пересечении таможенной границы, учитывая не представление заявителем, временным управляющим, должником доказательства, подтверждающих прохождение таможенного контроля, экспортные декларации NN 11DE835549011914E4, N 11DE835548110598E0 (заказ N 290967, международные товарно-транспортные накладные от 25.11.2011, от 13.12.2011) отметку о прохождении контроля таможенного поста не содержит; суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, содержащиеся в международных товарно-транспортных накладных от 25.11.2011, от 23.11.2011, от 13.07.2012 в графе 23 подписи, а в международной товарно-транспортной накладной от 30.03.2012 - штамп и подпись в отсутствие доказательств, подтверждающих наличие отношений между перевозчиком и должником (например, доверенности, выданной должником, договора, иных письменных указаний должника, свидетельствующих о передаче товара перевозчику, действующему в интересах должника), а также документов, подтверждающих прохождение таможенного контроля, не могут безусловно свидетельствовать о выполнении заявителем обязательств по поставке товара должнику.

Поэтому довод заявителя жалобы о том, кредитор передал товар перевозчику "N Logistics" о чем свидетельствует подпись и штамп данного перевозчика на международной накладной от 30.03.2012, а на накладной также имеется информация о маркировке транспорта перевозчика - НД6744/N 67714, на которую указал в своем письме должник от 28.03.2012 о готовности курьера забрать заказы N 112407, N 112497, N 112549 для ООО "АЗС-Сервис" до 30.03.2012, является несостоятельным.

Заявленный временным управляющим и должником довод в суде первой инстанции о поставке кредитором товара должнику, арбитражный суд первой инстанции обоснованно расценил критически, поскольку признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования, само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств, что следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве". Представленные должником оборотно-сальдовые ведомости по счету 60.11 за 01.11.2011 по 31.12.2012 содержат ссылку на договор N RU 280111 от 19.11.2011 с указанием сумм, но не наименований и количества товаров. Документы, подтверждающие получение именно поставленного на основании международных товарно-транспортных накладных товара и его дальнейшее использование в деятельности должника (эксплуатация либо последующая продажа) материалы дела не содержат. Кроме того, в суде апелляционной инстанции конкурсный управляющий должника (Ковалева - бывший временный управляющий должника) возражал против удовлетворения требования Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ.

При таких обстоятельствах, довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции, ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ от 22.06.2012 N 35, не принял во внимание признание долга со стороны должника и временного управляющего, а также факт поставки товара, подтвержденный должником в отзыве, но не учел, что эти доказательства суд должен был рассматривать и оценивать в совокупности, является несостоятельным, противоречит выводам суда.

Учитывая отсутствие доказательств, бесспорно свидетельствующих о факте поставки товара должнику, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о об отказе в удовлетворении требования Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ о включении в реестр требований кредиторов в размере 8 897 004 рубля 92 копейки.

Доводы заявителя жалобы о том, что при условии поставки с оплатой товара в кредит, действия должника с последующей оплатой товара свидетельствует о том, что поставленный кредитором товар был фактически получен должником, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку факт поставки не подтвержден, а доказательств частичной оплаты должником по представленным накладным и счетам Гилбарко ГмбХ энд Ко КГ также не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в переписке сторон должник неоднократно признавал с вою задолженность по указанным поставкам, что подтверждается электронным письмами от 25.07.2012, от 27.05.2013, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться доказательством факта поставки товара.

Довод заявителя жалобы о том, что согласно международным товарно-транспортным накладным от 24.112011, от 13.12.2011, от 25.11.2011, от 30.03.2012, по которым поставлен должнику товар, сторонами определены условия поставки EX Works франко-завод) согласно правилам "Инкотермс 2010", по условиям с которых продавец не обязан предоставлять доказательства поставки, транспортные документы или эквивалентные электронные сообщения (п.А.8), а также заключать договор перевозки (п.А.3), а покупатель обязан выполнить за свой счет и на свой риск все таможенные формальности для экспорта товара (п.Б.2), следовательно, у кредитора отсутствует обязанность по предоставлению доказательств поставки, не принимается судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку указанные накладные не подтверждают факт передачи товара перевозчику.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от "02" августа 2013 года по делу N А33-528/2013к7 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

А.Н. Бабенко О.В. Магда