Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 09АП-32689/13

г. Москва

31 октября 2013 г.

Дело N А40-48738/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Бекетовой И.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Недильского И.Р. на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2013 по делу N А40-48738/13 судьи Ласкиной С.О. (33-464),

по заявлению индивидуального предпринимателя Недильского И.Р. (ОГРНИП 304770000566147)

к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Орлов А.А. по дов. от 23.11.2012;

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2013 индивидуальному предпринимателю Недильскому И.Р. (далее - Недильский И.Р.) было отказано в удовлетворении заявление о признании незаконным и отмене постановления Отдела по административной практике Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве (далее - УФМС по Москве) от 19.03.2013 по делу N 284/02/13-3 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Недильский И.Р. не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает, что указанное решение подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; неправильного применения норм материального и процессуального права.

В обоснование указывает на то, что факт заключения договора субаренды помещения и его использования ИП Недильским И.Р. не доказан.

По мнению заявителя, допуск к работе иностранного гражданина осуществил не Недильский И.Р., а директор ресторана "Хуан Хэ", являющийся гражданином Китая.

Ссылается на существенные нарушения ответчиком норм административного законодательства, допущенных в ходе административного расследования и приведших к ущемлению прав ИП Недильского И.Р.

Просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 15.11.2012 N 1815 УФМС по Москве проведена выездная проверка соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников в помещении ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д. 3/25, в ходе которой было установлено, что данное нежилое помещение площадью 359,8 кв.м на основании договора субаренды от 29.05.2012 N 1 использует ИП Недильский И.Р., а также по данному адресу на имя ИП Недильского И.Р. зарегистрирована ККМ АМС-100К заводской N 30604424.

Согласно Акту проверки от 15.11.2012 N 1815 в ходе проверки выявлен факт незаконного привлечения индивидуальным предпринимателем Недильским И.Р. к трудовой деятельности в качестве официанта гражданки Республики Китай Дун Хуэй без соответствующего разрешения на работу в г.Москве.

08.02.2013 УФМС по Москве в присутствии индивидуального предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении N 092616, которым индивидуальному предпринимателю Недильскому И.Р. вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, выразившегося в незаконном привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в г. Москве.

Постановлением УФМС по Москве от 19.03.2013 по делу N 284/02/13-3, вынесенным в отсутствие надлежаще уведомленного индивидуального предпринимателя, ИП Недильский И.Р. был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Пунктом 4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно п.9 ст.13.1 вышеназванного Закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности, либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В соответствии со ст.ст.16, 67 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что факт привлечения ИП Недильским И.Р. к трудовой деятельности гражданки Республики Китай Дун Хуэй без разрешения на работу в г. Москве подтверждается материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом осмотра территории от 15.11.2012 с приложением фототаблицы, актами проверки от 15.11.2012 N 1815, от 24.01.2013 N 6, письменными объяснениями самого иностранного гражданина от 15.11.2012, протоколом об административном правонарушении.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной нормы юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае, материалами дела подтверждается, что индивидуальным предпринимателем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства невозможности соблюдения Обществом нарушенных правил и норм.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, установленным и подтвержденным материалами дела.

Оценивая ссылку заявителя на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в САО от 26.04.2012 N 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 N 1 заключен позже издания данного заключения; кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана "Хуан Хэ" по указанному адресу и возможность сдачи его в аренду предпринимателю без уведомления территориального отдела Ропотребнадзора.

Доводы заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 N 1 сфальсифицирован и является недопустимым доказательством не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данный договор субаренды как доказательство аренды заявителем помещения по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, соотносится с другими доказательства по делу, в частности актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, наличием контрольно - кассовой техники, зарегистрированной на заявителя, и в своей совокупности данные доказательства подтверждают факт допуска иностранного гражданина к работе без соответствующего разрешения именно заявителем.

Также не может быть признан обоснованным довод заявителя о том, что сам по себе факт регистрации контрольно-кассового аппарата по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 на ИП Недильский И.Р. не подтверждает факт осуществления предпринимателем коммерческой деятельности по указанному адресу с использованием данного аппарата.

Факт регистрации контрольно-кассового аппарата 21.04.2011 в Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве по указанному адресу подтверждается карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 50853, а также нулевым кассовым чеком, пробитым 15.11.2012 в день проверки, в котором отпечатаны фамилия и ИНН предпринимателя, а также заводской номер ККТ и номер регистрации в налоговом органе.

То обстоятельство, что после проверки 09.01.2013 указанный контрольно-кассовый аппарат был снят с учета по заявлению налогоплательщика, а также отсутствие операций на данной ККМ не опровергает тот факт, что предприниматель фактически осуществлял деятельность в период проверки с использованием труда иностранного работника.

Анализируя доводы Общества о том, что письменные объяснения гражданки Республики Китай Дун Хуэй не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как в нарушение ст.25.10 КоАП РФ они были получены у иностранного гражданина, не владеющего русским языком, без участия переводчика, суд обоснованно отметил, что из имеющихся в материалах дела объяснений от 15.11.2012 усматривается, что последний знакомился с данным документом, имел представление о его содержании.

Кроме того, правильность своих объяснений гражданка Республики Китай Дун Хуэй подтвердила собственноручной записью на русском языке, указав, что в услугах переводчика не нуждается.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, установленным и подтвержденным материалами дела.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, судом установлено, что положения ст.ст.25.1, 25.5, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Порядок и срок давности привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности ответчиком не нарушены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого Постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Оценивая доводы заявителя о наличии нарушений норм административного законодательства, допущенных в ходе административного расследования, необходимо отметить, что фактические обстоятельства, связанные с нахождением иностранных граждан в помещении ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д. 3/25, подтверждаются материалами дела об административном правонарушении, а также самими иностранными гражданами.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных судом обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных индивидуальным предпринимателем Недильским И.Р. требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2013 по делу N А40-48738/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов