Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 09АП-31616/13 (ключевые темы: потребитель - товарный знак - товарный рынок - недобросовестная конкуренция - гражданский оборот)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 09АП-31616/13

г. Москва

31 октября 2013 г.

Дело N А40-22114/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Свиридова В.А., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ЗАО "Русское море" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2013 г. по делу N А40-22114/2013, принятое судьей Андрияновой С.М. (130-217),

по заявлению ЗАО "Русское море" (ИНН 5031033020, ОГРН 1025003913681, 142403, Московская область, г.Ногинск, ст.Захарово)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7706096339, 123995, г.Москва, ул.Садовая Кудринская, д.11)

третье лицо: ООО "Торговый дом "Раптика"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Скляр Р.В., Кузнецова Е.И. по дов. от 18.02.2013 г. N 1035;
от ответчика:	Аксаментов А.О. по дов. от 10.04.2013 г. N ИА/141077/13; уд-ие N 10810;
от третьего лица:	Петухов Ю.В. по дов. от 15.10.2013 г., уд-ие N 5792;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Русское море" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России по г.Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 03.12.2012 N 1 14/83-12.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2013, вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативного правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя неблагоприятных правовых последствий в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов субъекта предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу судебного акта об удовлетворении заявленных требований. Считает судебное решение незаконным и необоснованным и подлежащим отмене, поскольку судом неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывают на то, что само по себе сходство дизайнерских решений не может являться введением потребителей в заблуждение. Заключение Института социологии РАН не является достаточным доказательством факта введения в заблуждение в отношении производителей пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" 4 вида, под товарным знаком "Флоттика".

Представители ответчика и третьего лица - ООО "Торговый дом "Раптика" с решением суда первой инстанции согласен, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Решением от 03.12.2012 по делу N 1 14/83-12 Московским УФАС России установлен в действиях ЗАО "Русское море" на товарном рынке рыбы и морепродуктов Российской Федерации, связанные с введением в заблуждение в отношении производителя пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряном маринаде", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в красном вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в белом вине", "Антлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в оливковом масле" акт недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции"

Решение обоснованно тем, что ООО "Торговый Дом "Раптика" осуществляет деятельность на товарном рынке рыбы и морепродуктов Российской Федерации, в частности Заявитель с 2009 года осуществляет введение в гражданский оборот на территорию Российской Федерации пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряной заливке", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в винном соусе", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в беловинном соусе", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в ароматизированном масле" (далее - "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида), а также является правообладателем патентов на промышленные образцы N 54907 "банка для пресервов" (4 варианта) и N 80405 "банка для пресервов" (2 варианта).

В 2009 г. ООО "Торговый Дом "Раптика" были обнаружены на товарном рынке Российской Федерации пресервы "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряном маринаде", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в красном вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в белом вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в оливковом масле" под товарным знаком "Флоттика" (далее - "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида) производства ЗАО "Русское море" (далее - Общество).

При этом, по мнению ООО "Торговый Дом "Раптика", Обществом ЗАО "Русское море" скопированы этикетки пресервов производства Заявителя, в частности: скопировано композиционное построение, в том числе его отдельные словесные и изобразительные элементы; использовано идентичное цветовое решение отдельных словесных и изобразительных элементов; повторены характерные оригинальные изобразительные элементы. "Торговый Дом "Раптика" также отмечает, что Общество производило и продолжает производить пресервы из сельди с наименованием "Исландка" под товарным знаком "Русское море".

Признавая действия ЗАО "Русское море" на товарном рынке рыбы и морепродуктов Российской Федерации, связанные с введением в заблуждение в отношении производителя пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряном маринаде", "Атлантическая сельдь по-исландски филе -кусочки в белом вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в оливковом масле" под товарным знаком "Флоттика," актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ФАС России выдано заявителю предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием ФАС России заявитель обратился в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно п.3 ст.22 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выполняет функции по предупреждению монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

На основании п.1 ч.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания.

Судом установлено, что антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения и предписания действовал в пределах его полномочий.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам -конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, выраженная во введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела ООО "Торговый Дом "Раптика" (далее - Третье лицо) осуществляют деятельность на товарном рынке рыбы и морепродуктов Российской Федерации, в частности с 2009 года осуществляет производство и введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида), что подтверждается образцами продукции под товарным знаком маркой "Раптика" и копиями бухгалтерского баланса за 2009 и приложениям к нему.

ЗАО "Русское море" (далее - Заявитель) также осуществляет деятельность на товарном рынке рыбы и морепродуктов Российской Федерации и вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации пресервы "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида) под товарным знаком маркой "Флоттика"", что подтверждается образцами продукции и копией договора поставки от 01.10.2011, а также дистрибьюторскими договорами N N Д-2148 от 30.09.2011, Д-2507 от 01.11.2011, Д-3296 от 16.01.2012, Д-010112 от 01.01.2012.

Заявитель и Третье лицо осуществляют деятельность на товарном рынке рыбы и морепродуктов Российской Федерации и, следовательно, являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускаются использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно заключения Института Социологии РАН от 19.01.2011 N 14207-25, -подавляющее большинство опрошенных знают пресервы "Сельдь по-исландски" "Флоттика" и "Раптика", при этом продукция "Раптика" известна значительно большему числу респондентов; - подавляющее большинство опрошенных полагает, что продукция "Сельдь по-исландски" с обозначениями "Раптика" и "Флоттика" имеет схожие упаковки; подавляющее большинство отметило, что названия "Раптика" и "Флоттика" по звучанию похожи друг на друга; - сходство между упаковками названных продуктов и звучанием их названий большинство потребителей считает следствием намеренного желания сделать один продукт похожим на другой, то есть результатом сознательного намерения ввести потребителей в заблуждение; -о значительном сходстве между данными товарами и возможности введения потребителей в заблуждение свидетельствует и то, что подавляющее большинство респондентов допускают, что могли бы совершить ошибку при покупке и приобрести вместо пресервов "Сельдь по-исландски" "Раптика" аналогичный продукт с обозначением "Флоттика"; -в подавляющем большинстве случаев неблагоприятное впечатление от пресервов "Флоттика" привело бы к ухудшению отношения к пресервам "Раптика"; -о возможности введения потребителей в заблуждения свидетельствует и то, что по мнению большинства респондентов, пресервы "сельдь по-исландски" "Раптика" и "Флоттика" производятся одной компанией; - полученные данные свидетельствуют о том, что потребители находят продукты-пресервы "Сельдь по-исландски" с обозначениями "Раптика" и "Флоттика" похожими как по внешнему виду упаковой, так и звучанию самих названий. В результате сходства этих товаров потребители могут быть введены в заблуждение как относительно компании-производителя, так и в отношении самой продукции- они с большой вероятностью могут совершить ошибку при покупке и вместо пресервов "Раптика" купить аналогичный товар "Флоттика". О возможности введения потребителей в заблуждение свидетельствует и то, что негативное впечатление от одной продукции (пресервов "Флоттика" ) в подавляющем большинстве случаев ухудшит отношение к другому товару (пресервам "Раптика").

В судебном заседании суда первой инстанции, так и в апелляционном суде обозревались и сравнивались представленные пресервы "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряной заливке", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в винном соусе", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в беловинном соусе", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в ароматизированном масле" под товарным знаком "Раптика", производства ООО "Торговый Дом "Раптика" и пресервы "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряном маринаде", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в красном вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в белом вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в оливковом масле" под товарным знаком "Флоттика" производства ЗАО "Русское море"

Согласно сравнительной характеристики, каждый из вариантов пресервов обладают сходными существенными признаками.

Так сравнение показало, что каждый из вариантов пресервов обладают сходными существенными признаками: композиционным решением банки консервной в виде плоского прямоугольного параллелепипеда с закругленными углами и отбортовкой сверху по периметру крышки с укрепленным на ней ключом для вскрытия крышки; выполнением корпуса банки с выштамповкой по торцевым сторонам в виде гофрированной поверхности; выполнением стилизованной изобразительной сервировки продукта на крышке в виде ряда разделанных филе-кусочков сельди, уложенных на зелени; шрифтовой графикой в верхней части крышки, обозначающей продукт, в нижней части выделенной плашкой с мелкой шрифтовой графикой и стилизованной шрифтовой графикой словесного товарного знака с выполнением заглавной стилизованной буквы и ниже - более мелкая шрифтовая графика; - выполнением шрифтовой графикой на длинных торцевых стенках повторения названия продукта.

Названные признаки индивидуализируют форму консервной банки, характер шрифтовой проработки надписей на ее лицевой стороне и длинных торцевых стенках, специфику изображенного товара, формируют характерный зрительный образ.

Таким образом, данные признаки являются доминирующими в художественно-конструкторском решении.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что имеющиеся отличительные особенности пресервов производителей заявителя и третьего лица зрительно мало различимы, не участвуют в формировании общего зрительного впечатления, отличающего промышленный образец от аналога, и относятся к нюансным (несущественным).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы антимонопольного органа, о том, что в действиях Заявителя по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации пресервов "Антлантическая сельдь по-исландски" (4 вида), под наименованием "Флоттика" с использованием дизайнерских решений, применяемых Заявителем при оформлении пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида), приводят к смешению продукции разных производителей, что вводит потребителей в заблуждение в отношении производителя пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида) под торговой маркой "Флоттика"

Антимонопольным органом в соответствии с п.9 ст. 4 Закона "О защите конкуренции" в действиях ЗАО "Русское море" установлены признаки недобросовестной конкуренции, а именно: направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности над конкурентом выразилась в использовании Заявителем репутации Третьего лица и выпускаемой ими продукции, приобретшей широкую различительную способность у потребителей задолго до введения в оборот аналогичной продукции Заявителя, за счет чего Заявитель обеспечил стабильный спрос и снизил издержки на продвижение выпускаемой им продукции; противоречие действующему законодательству, а именно пункту 1 части 3 статьи lO.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающему все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; способность причинения убытков конкуренту выразилась в том, что в результате введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации Заявителем пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида), под наименованием "Флоттика" с использованием дизайнерских решений, применяемых Третьего лица при оформлении пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида), Третье лицо лишаются возможности эффективно реализовывать свой товар, что в свою очередь не может не сказаться на их прибыли, а также может повлечь перераспределение спроса на товарном рынке рыбы и морепродуктов продукции Российской Федерации.

Проверив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, судебная коллегия поддерживает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что действия Заявителя, выраженные в использовании при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации Заявителем пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" (4 вида) под наименованием "Флоттика" дизайнерских решений в оформлении продукции, вводящих в заблуждение относительно производителя товара, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат действующему законодательству, а также способны причинить убытки хозяйствующему субъекту -конкуренту.

На основании ч. 1 ст. 39 и ч.ч.1-4 ст. 41 Закона "О защите конкуренции" заявителю выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации пресервов " Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряном маринаде", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в красном вине", "Атлантическая сельдь по-исландски в белом вине" "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в оливковом масле" под товарным знаком "Флоттика" с использованием дизайнерских решений в оформлении продукции, вводящих в заблуждение в отношении производителя товара.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям закона и иным нормативным актам, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы подателя апелляционной жалобы об отсутствии подтверждения выводов суда первой инстанции о том, что имеющиеся отличительные особенности пресервов ЗАО "Русское море" и ООО "Торговый Дом "Раптика" мало различимы, не участвуют в формировании общего зрительного впечатления отклоняются судебной коллегией, поскольку в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда в присутствии участвующих в деле лиц исследовались материалы дела и представленные доказательства в виде упаковок обозначенных пресервов, после чего судебная коллегия на основании ст. 71 АПК РФ пришла к выводу указанному выше.

Доводы заявителя о несостоятельности заключения Института социологии РАН N 14207-25 от 19.01.2011 судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Как усматривается из указанного заключения методика исследования сводилась к исследованию по специально разработанной выборке в г.Москве. С помощью вопросов-фильтров в исследовании отбирались только совершеннолетние жители Российской Федерации, приобретавшие консервы или пресервы из сельди не менее одного раза за последний месяц. Всего было опрошено 1500 человек. В соответствии с правилами статистических сравнений при такой выборке значимыми оказываются различия в 6% и более, что является достаточным для целей экспертизы и вынесения обоснованных суждений. Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений представленного экспертного заключения, также как и не представлено доказательств опровергающих его.

На основании ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Достоверность представленного суду Заключения от 19.01.2011 подтверждается представленными доказательствами, исследованными судом.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2013 г. по делу N А40-22114/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А Свиридов Э.В. Якутов