Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 19АП-4805/13

город Воронеж

29 октября 2013 г.

Дело N А64-2427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Дедовой Е.Н., представителя по доверенности N 27-Д от 02.10.2013; Вислобоковой Е.М., представителя по доверенности N 8-Д от 14.01.2013;

от ЗАО "Компания "Улисс": Яблонского Б.Н., директора; Иванова А.Д., представителя по доверенности от 17.06.2013;

от ООО "Абат-Сервис": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "КБМ": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "ТехКомплектХолод": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Промбизнес": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.07.2013 по делу N А64-2427/2012 (судья М.А. Плахотников) по заявлению закрытого акционерного общества "Компания "Улисс" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Абат-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "КБМ", общество с ограниченной ответственностью "ТехКомплектХолод", общество с ограниченной ответственностью "Промбизнес", общество с ограниченной ответственностью "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР", о признании недействительным решения по делу N 7/04 от 29.11.2011 г. и признании незаконным и отмене постановления по делу N АП4-1/12 об административном правонарушении от 18.01.2012 г.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Компания "Улисс" (далее - ЗАО "Компания "Улисс", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N 7/04 от 29.11.2011 г. и о признании незаконным и отмене постановления по делу N АП4-1/12 об административном правонарушении от 18.01.2012 г. (в рамках дела N А64-2428/2012).

Определением арбитражного суда от 16.04.2012 г. дело N А64-2427/2012, в рамках которого ЗАО "Компания "Улисс" оспаривает решение антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, было объединено с делом N А64-2428/2012, в рамках которого ЗАО "Компания Улисс" обжалует постановление о привлечении к административной ответственности, для их совместного рассмотрения с присвоением номера А64-2427/2012.

Решением суда области, принятым по данному делу, заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольного органа признано недействительным, постановление Управления - незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что действия ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес" и ЗАО "Компания "Улисс" носят предопределенный характер, имеющий своим результатом поддержание цены аукциона N 135. AUK по лотам N N 1-3, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Ссылается на то, что подобное поведение, когда ООО "ТехКомплектХолод" отказалось от участия в аукционе по лоту N1 в пользу ЗАО "Компания "Улисс", по лоту N2 в пользу ООО "Промбизнес", а последние два участника совершили аналогичные действия по лоту N3 в пользу ООО "ТехКомплектХолод", по лоту N2 ООО "ТехКомплектХолод" и ЗАО "Компания "Улисс" отказались от участия в пользу ООО "Промбизнес", тем самым нарушили условия конкуренции и исключили состязательность участников аукциона. По мнению Управления, данное поведение участников аукциона свидетельствует о наличии последовательности в действиях одного участника аукциона, вызванных действиями другого. Результаты проведения по лотам NN1-3 удовлетворяют интересам всех трех участников, поскольку каждый из них стал победителем по отдельному лоту и в дальнейшем заключил государственный контракт по максимальной цене. Также антимонопольный орган указывает, что фактически три лота были распределены между тремя участниками аукциона без соперничества его участников за заключение контрактов, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий явилось заключение государственного и муниципальных контрактов практически по максимальной цене, а следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за заключение контрактов, предлагая цену контракта ниже цены, заявленной конкурентами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил отменить обжалуемое решение.

Представитель ЗАО "Компания "Улисс" отзыв на апелляционную жалобу не представил, против ее удовлетворения возражал в заседании апелляционного суда.

Остальные участники процесса отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.10.2013 по 22.10.2013.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Тамбовское УФАС России от ООО "Холодмашторг" поступило заявление с жалобой на сговор ЗАО "Компания "Улисс", ООО "Промбизнес", ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР", ООО "Абат-Сервис", ООО "КБМ" - участников открытого аукциона на поставку технологического оборудования для пищеблоков образовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010 г. по лотам N 2, N 3 и 20.07.2010 г. по лоту N 1 (вх. от 08.12.2010 г. N 741 ФАСп).

В ходе проверки данного заявления Комиссия Тамбовского УФАС России установила следующее: 08.06.2010 г. на официальном сайте www:regadm.tambov.ru Комитетом государственного заказа Тамбовской области было размещено извещение N 135 о проведении открытого аукциона на поставку технологического оборудования для пищеблоков образовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг. Заказчики - Управление образования и науки Тамбовской области, Администрация г. Рассказово Тамбовской области, Управление народного образования администрации г. Мичуринска.

Предметом контракта данного открытого аукциона являлось:

лот N 1 - поставка технологического оборудования для пищеблока ТОГОУ "Мичуринский лицей-интернат" и оказание сопутствующих услуг;

лот N 2 - поставка технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений города Рассказово и оказание сопутствующих услуг;

лот N 3 - поставка технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений города Мичуринска и оказание сопутствующих услуг.

16.07.2010 г. аукцион состоялся по лотам N 2 и N 3, а 20.07.2010 г. - по лоту N1.

Согласно протоколу аукциона N 135/2.AUK.10 от 20.07.2010 г. участниками указанного аукциона по лоту N 1 признаны следующие участники размещения заказа:

- ООО "Абат-Сервис";

- ООО "КБМ";

- ООО "ТехКомплектХолод";

- ООО "Промбизнес";

- ЗАО "Компания "Улисс".

На участие в аукционе по лоту N 1, состоявшемуся 20.07.2011 г. ООО "Абат-сервис", ООО "КБМ", ООО "Промбизнес" не явились.

ООО "ТехКомплектХолод", ЗАО "Компания Улисс" приняли участие в указанном аукционе и осуществляли подачу предложений о цене контракта следующим образом:

Участники ООО "ТехКомплектХолод" и ЗАО "Компания "Улисс" снизили начальную цену контракта на 0,5 %. Ценовое предложение участника ЗАО "Компания "Улисс" составило 1 009 472,28 руб.

По лоту N 1 при проведении аукциона было сделано лишь одно предложение о цене контракта от представителя ЗАО "Компания "Улисс", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, после чего данная организация была признана победителем по указанному лоту.

Согласно протоколу аукциона N 135/2.AUK.10 от 16.07.2010 г., участниками указанного аукциона по лоту N2 признаны следующие участники размещения заказа: - ООО "ТехКомплектХолод", - ООО "Промбизнес", - ЗАО "Компания "Улисс".

В аукционе по лоту N 2 приняли участие все участники размещения заказа, признанные участниками аукциона по лоту N 2, подача предложений о цене контракта осуществлялась следующим образом:

Участники ООО "ТехКомплектХолод", ЗАО "Компания Улисс", ООО "Промбизнес" снизили начальную цену контракта на 0,5 %.

При проведении аукциона по лоту N 2 было сделано одно предложение по цене контракта от представителя ООО "Промбизнес", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, в результате указанное общество было признано победителем по данному лоту Аукциона.

Согласно протоколу аукциона N 135/2. AUK.10 от 16.07.2010 г. по лоту N 3 участниками аукциона признаны: - ООО "ТехКомплектХолод"; - ООО "Промбизнес"; - ЗАО "Компания "Улисс"; - ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР".

В аукционе по лоту N 3 приняли участие все участники размещения заказа, признанные участниками аукциона по лоту N 3, подачу предложений о цене контракта осуществляли следующим образом:

Участники ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования ФABOP", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания -Улисс" снизили начальную цену контракта на 0,5 %.

При проведении аукциона по лоту N 3 было сделано лишь одно предложение о цене контракта от представителя ООО "ТехКомплектХолод", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, в результате указанный участник был признан победителем по данному лоту аукциона.

По итогам аукциона цена контракта по каждому из лотов аукциона была снижена не более чем на 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта, и контракты были заключены на максимально выгодных для победителей аукциона условиях.

По мнению Тамбовского УФАС, фактически три лота были распределены между тремя участниками аукциона без соперничества его участников за заключение контрактов, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий явилось заключение государственного и муниципальных контрактов практически по максимальной цене, а следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за заключение контрактов, предлагая цену контакта ниже цены, заявленной конкурентами.

Комиссия Тамбовского УФАС также пришла к выводу, что поведение этих трех хозяйствующих субъектов на аукционе и их отказ от конкуренции за право заключения контракта не является простым или случайным совпадением, а свидетельствует о том, что ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс" были уверены, что по одному из лотов будут являться победителями с наиболее выгодным минимальным снижением цены от начальной цены контракта (лишь на 0,5%), а по другим откажутся от дальнейшего участия в аукционе в пользу другого участника.

Таким образом, поведение ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес" и ЗАО "Компания "Улисс" на аукционе, по мнению Управления, было обусловлено ни чем иным как соглашением этих хозяйствующих субъектов и является сговором на аукционе, обеспечивающим каждому безусловную победу на одном из лотов с минимальным снижением цены контракта.

В вязи с чем, Тамбовское УФАС России пришло к выводу, что при проведении открытого аукциона N 135AUK. OOO "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес" и ЗАО "Компания "Улисс" разделили лоты, а их действия, выразившиеся в поддержании цен на торгах, в не снижении цены контракта обусловлены предварительным соглашением, которое направлено на поддержание цен на аукционе по лотам N N 1, 2, 3, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом 29.11.2011 г. (резолютивная часть объявлена 16.11.2011 г.) было вынесено решение N 7/04, которым:

п. 1) "Промбизнес", ООО "ТехКомплектХолод", ЗАО "Компания "Улисс" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которое выразилось в заключении соглашения в устной форме на открытом аукционе на поставку технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010 г. по лотам N2, N3 и 20.07.2010 г. по лоту N1, и которое привело к поддержанию цен на торгах.

п.2) указано не выдавать предписание в связи с заключением и исполнением государственного контракта.

п.3) указано передать материалы должностному лицу Тамбовского УФАС о рассмотрении вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с Приказом от 05.03.2011 г. N 38 антимонопольного органа было возбуждено дело N 7/04 по признакам нарушения ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс", ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования ФАВОР" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

18.01.2012 г. на основании решения N 07/04 от 29.11.2011 г. в присутствии представителя ЗАО "Компания "Улисс" по специальной доверенности от 18.01.2012 г. Яблонского Б.Н. и адвоката Иванова С.Д. по ордеру от 18.01.2012 г. N 128 был составлен протокол N АП 4-1/12 об административном правонарушении.

О месте и времени составления протокола об административном правонарушении ЗАО "Компания "Улисс" было извещено уведомлением от 05.12.2011 г. исх. N 58-4-07/4168. Данное уведомление было получено Обществом 10.01.2012 г., о чем свидетельствует соответствующее почтовое уведомление о вручении.

УФАС по Тамбовской области в вину ЗАО "Компания "Улис" в соответствии с протоколом об административном правонарушении от 18.01.2012 г. N АП 4-1/12 вменило нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в заключении соглашения в устной форме на открытом аукционе на поставку технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010 г. по лотам N2, N3 и 20.07.2010 г. по лоту N1, и которое привело к поддержанию цен на торгах.

УФАС по Тамбовской области пришло к выводу, что в действиях ЗАО "Компания "Улис" имеются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, руководитель УФАС по Тамбовской области Гречишникова Е.А. в отношении ЗАО "Компания "Улисс" вынесла постановление по делу об административном правонарушении. Указанным постановлением ЗАО "Компания "Улисс" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Посчитав, что решение УФАС по Тамбовской области от 29.11.2011 г. N 7/04 и постановление антимонопольного органа о назначении административного наказания от 18.01.2012 г. по делу N АП4-1/12 нарушают права и законные интересы Общества, вынесены в нарушение действующего законодательства, ЗАО "Компания "Улисс" обратилось с рассмотренными требованиями в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из недоказанности Управлением наличия в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом суда и считает его правомерным, вместе с тем, приходя к выводу о необходимости частично отменить обжалуемое решение, руководствуется следующим.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников - финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 названного закона торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 данного закона.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного Федерального закона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу части 2 названной статьи совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в приведенных частях статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий "согласованных действий" и "соглашений".

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Кроме того, по смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

- причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах;

- соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения по данной статье являются общественные отношения в области защиты конкуренции.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке. Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в совершении его субъектами действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что основанием для вынесения решения о нарушении ЗАО "Компания "Улисс" антимонопольного законодательства и привлечения Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ послужил вывод антимонопольного органа о том, что поведение на аукционе ЗАО "Компания "Улисс" и его отказ от конкуренции за право заключения контракта не является простым или случайным совпадением, а свидетельствует о том, что хозяйствующие субъекты были уверены, что по одному из лотов будут являться победителями с наиболее выгодным минимальным снижением цены от начальной цены контракта (лишь на 0,5%), а по другим откажутся от дальнейшего участия в аукционе в пользу другого участника.

Проанализировав обстоятельства спора и материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не доказан факт отказа одного участника аукциона в пользу другого при наличии уверенности каждого в победе на одном из торгов.

Согласно представленных в материалы дела документов, участниками аукциона по лоту N 1 (начальная цена контракта 1 014 545 руб.) были признаны ООО "Абат-Сервис", ООО "КБМ", ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс". Участниками аукциона по лоту N 2 (начальная цена контракта 12 347 946 руб.) признаны ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс".

Участниками аукциона по N 3 (начальная цена контракта 16 637 509 руб.) признаны ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс", ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР".

В решении N 7/04 от 29.11.2011 г. о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган участниками противоречащего Закону о защите конкуренции соглашения признал ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс". При этом фактическое участие во всех трех аукционах принимали ООО "ТехКомплектХолод" и ЗАО "Компания "Улисс", а ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР" определением от 02.06.2011 г. был исключен из числа ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства и не признан участником соглашения.

Между тем, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не учел и не дал оценку тому обстоятельству, каким образом участники соглашения могли быть уверены в распределении лотов между собой в случае фактического участия в аукционе по лоту N 1 ООО "Абат-Сервис", ООО "КБМ", которые не были признаны участниками соглашения, а значит, могли уменьшить цену контракта по своему усмотрению.

Кроме того, Управлением документально не подтверждено, что ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес" и ЗАО "Компания "Улисс" не могли быть уверены и в том, что фактический участник аукциона по лоту N 3 - ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР", которое не признано антимонопольным органом участником соглашения, также не будет снижать цену контракта.

В этой связи, апелляционная коллегия находит, что Управлением не были достоверно установлены такие факты, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Тамбовской области не приняло во внимание и начальную цену контрактов (1 014 545 руб., 1 234 946 руб. и 16 637 509 руб. по лотам N N 1, 2 и 3 соответственно), что непосредственно влияет на оценку выгоды каждого из участников соглашения, поскольку чем выше цена контракта, тем рентабельнее будет его выполнение.

С учетом изложенного, суд области пришел к верному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес" и ЗАО "Компания "Улисс" соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона, а следовательно о нарушении данными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Принимая во внимание, что основанием для привлечения ЗАО "Компания "Улисс" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ послужил вывод о несоблюдении Обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, и с учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление по делу N АП4-1/12 об административном правонарушении от 18.01.2012 г., в связи с недоказанностью события и состава вменяемого деяния.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности в целом оспариваемого решения антимонопольного органа.

Полагая необходимым частично отменить решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из содержания решения N 7/04 усматривается, что оно состоит из трех пунктов, которыми:

п. 1) признала "Промбизнес", ООО "ТехКомплектХолод", ЗАО "Компания "Улисс" нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которое выразилось в заключении соглашения в устной форме на открытом аукционе на поставку технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010 г. по лотам N2, N3 и 20.07.2010 г. по лоту N1, и которое привело к поддержанию цен на торгах.

п.2) указано не выдавать предписание в связи с заключением и исполнением государственного контракта.

п.3) указано передать материалы должностному лицу Тамбовского УФАС о рассмотрении вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

Заявителем по делу не доказано как указание о невыдаче предписания (обязательного для исполнения) нарушает права в предпринимательской деятельности Общества.

Указание на передачу материалов антимонопольного дела уполномоченному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях также не затрагивает права Общества с учетом того, что закон предусматривает возможность возбуждения дела об административном правонарушении только при наличии соответствующих оснований, установленных ст. 28.1 КоАП РФ, а также принимая во внимание признание судом постановления административного органа от 18.01.2012 г. незаконным. Следует отметить, что Общество, не соглашаясь с привлечением его к ответственности, в самостоятельном порядке оспорило постановление административного органа.

Таким образом, апелляционный суд находит, что решение N 7/04 в части пунктов 2 и 3 не нарушает каких-либо прав и законных интересов заявителя по делу.

С учетом всех изложенных обстоятельств, решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.07.2013 по делу N А64-2427/2012 следует отменить в части признания недействительными пунктов 2 и 3 решения от 29.11.2011 г. N 7/04 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о нарушении закрытым акционерным обществом "Компания "Улисс" антимонопольного законодательства.

Остальные выводы суда области о недоказанности Управлением факта нарушения Обществом антимонопольного законодательства сделаны судом первой инстанции при всестороннем, полном и объективном исследовании представленных доказательств, и при правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, и руководствуясь статьями 266-268, ч.2 ст. 269, статьями 270, 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.07.2013 по делу N А64-2427/2012 отменить в части признания недействительными пунктов 2 и 3 решения от 29.11.2011 г. N 7/04 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о нарушении закрытым акционерным обществом "Компания "Улисс" антимонопольного законодательства.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов