Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 09АП-27531/13 (ключевые темы: технологическое присоединение - присоединение энергопринимающих устройств - расторжение договора - потребитель - аванс)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 09АП-27531/13

город Москва

29 октября 2013 г.

Дело N А40-167157/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей М.Е. Верстовой, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Казаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания",

Государственного унитарного предприятия города

Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор",

Открытого акционерного общества "Объединенная энергетическая компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июня 2013 года

по делу N А40-167157/2012, принятое судьей Иканиным Д.В.,

по иску Департамента строительства города Москвы

(ОГРН 1077760867304, 107031, г. Москва, Дмитровка Б. ул., д. 16, стр. 2)

к Открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811, 115114, г. Москва, Павелецкий 2-й пр-д, д. 3, стр. 2)

третьи лица:1) Открытое акционерное общество "Объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1057746394155, 115035, г. Москва, Раушская наб., д. 8),

2) Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго"

(ОГРН 1027700302420, 119526, г. Москва, Вернадского пр-т, д. 101, к. 3),

3) Государственное унитарное предприятие города

Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор"

(ОГРН 1027700385008, 129090, г. Москва, Коптельский 1-й пер., д. 14-16, стр.4)

о расторжении договора и взыскании аванса

при участии в судебном заседании:

от истца: Баринов С.П. (по доверенности от 28.03.2013)

от ответчика: Ким М.В. (по доверенности от 27.12.2013)

от третьих лиц: 1) Лайшева Е.В. (по доверенности от 07.02.2013),

2) не явился, извещен

3) Замотаева Э.В. (по доверенности от 17.06.2013)

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы к Открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ответчик) о расторжении договора о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети от 07.06.2007 г. N ПМ-07/12672-06 и взыскании неотработанного аванса в размере 84.780.958,84 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Открытое акционерное общество "Объединенная энергетическая компания", Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго", Государственное унитарное предприятие города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 июня 2013 года исковые требования удовлетворены частично: расторгнут договор о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети от 07.06.2007 г. N ПМ-07/12672-06, заключенный между Департаментом строительства города Москвы и Открытым акционерным обществом "МОЭСК"; с ответчика в пользу истца взыскан неотработанный аванс в размере 84.357.054,04 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания", Государственное унитарное предприятие города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор", Открытое акционерное общество "Объединенная энергетическая компания" обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование жалоб заявители ссылаются на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В своей апелляционной жалобе Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Указывает, что спорный договор о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети является действующим, срок исполнения обязательств по нему не истек, а фактическое технологические присоединение не произведено по вине истца, в связи с чем сумма неотработанного аванса возврату не подлежит.

Ссылается, что в рамках исполнения договора о присоединении энергопринимающих устройств заказчика к электрической сети ответчиком были понесены расходы на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, осуществление которых было необходимо для подключения объекта заказчика (Конноспортивный комплекс "Битца") к городским электрическим распределительным сетям.

Работы фактически выполнены и оплачены.

Стоимость выполненных расходов составила 23.055.412,82 руб.

Настаивает, что суд первой инстанции неправомерно самостоятельно применил положения статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации и расторгнул спорный договор в связи с существенным изменением обстоятельств.

В своей апелляционной жалобе Государственное унитарное предприятие города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор" просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований о взыскании неотработанного аванса в размере 9.087.829,17 руб., отказать в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Указывает, что в рамках исполнения договора о присоединении энергопринимающих устройств заказчика к электрической сети третьим лицом были понесены расходы на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Кабельный коллектор от ГТЭС "Коломенское", осуществление которых было необходимо для подключения объекта заказчика (Конноспортивный комплекс "Битца") к городским электрическим распределительным сетям.

Работы фактически выполнены и оплачены.

В своей апелляционной жалобе Открытое акционерное общество "Объединенная энергетическая компания" просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований о взыскании неотработанного аванса в размере 7.870.007,68 руб., отказать в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Указывает, что перечисленные третьему лицу денежные средства в рамках исполнения договора о присоединении энергопринимающих устройств заказчика к электрической сети являлись целевыми и расходовались на реализацию инвестиционной программы Открытого акционерного общества "Объединенная энергетическая компания".

Истцом представлен отзыв на апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции податели жалобы поддержали доводы своих апелляционных жалоб, истец против доводов апелляционных жалоб возражал.

Третье лицо - Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб (в том числе, с учетом правил пунктов 4 - 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12), явку представителя в судебное заседание не обеспечило, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда подлежит отмене в части взыскания неотработанного аванса, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, между Финансово-хозяйственным управлением Мэрии Москвы (заказчик) и Открытым акционерным обществом "Московская городская электросетевая компания" (исполнитель) заключен договор о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети от 07.06.2007 г. N ПМ-07/12672-06, по условиям которого исполнитель обязуется обеспечивать выполнение услуги по технологическом присоединению энергопринимающего устройства истца к электрической сети, а заказчик обязуется выполнить мероприятия, предусмотренные техническими условиями и техническими обязательствами (в пределах границы балансовой принадлежности), оплатить услуги исполнителя за технологическое присоединение (пункт 2.1 договора).

Целью договора является физическое подключение объекта заказчика - Открытое акционерное общество Конноспортивный комплекс "Битца", расположенный по адресу: город Москва, Балаклавский проспект, вл. 33, к городским электрическим распределительным сетям, в пределах заявленной единовременной мощности 5311 кВА по II категории надежности электроснабжения, и заключение заказчиком после исполнения условий сторон по настоящему договору договора энергоснабжения со сбытовой компанией по объекту (пункт 2.2 договора).

Стоимость услуг исполнителя по договору составляет 239.494.234 руб., плюс НДС 18 % - 43.108.962,12 руб. (пункт 4.2 договора).

Оплата заказчиком услуг по договору производится в следующем порядке (пункт 4.3 договора в редакции Дополнительного соглашения от 21.08.2007 г. N 1):

1-этап оплаты - в размере 84.781.000 руб. оплачивается заказчиком по выставленному исполнителем счету в полном объеме до начала выполнения исполнителем мероприятий по технологическому присоединению, путем перечисления денежных средств на указанный исполнителем счет;

II-этап оплаты - в размере 197.822.196,12 руб. оплачивается заказчиком по выставленному исполнителем счету в течение 15 рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приемки оказанной услуги.

Договор о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до исполнения сторонами своих обязательств по нему (пункт 10.1 договора).

На основании соглашения об уступке прав и обязанностей по договору об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям от 03.05.2012 г. права и обязанности заказчика по договору перешли к Департаменту строительства город Москвы.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

Спорный договор был заключен во исполнение постановления Правительства Москвы от 14.10.2003 г. N 855-ПП "О развитии конноспортивного комплекса "Битца" и постановления Правительства Москвы от 21.06.2005 г. N 442-ПП "Об утверждении городской Целевой программы развития конноспортивного комплекса "Битца" на 2005-2007 гг.".

Названные постановления признаны утратившими силу в связи с изданием Правительством Москвы постановления от 22.05.2012 г. N 234-ПП "О признании утратившими силу правовых актов Правительства Москвы и внесении изменений в правовые акты Правительства Москвы".

Постановлениями Правительства Москвы от 16.02.2012 г. N 56-ПП "Об Адресной инвестиционной программе города Москвы на 2012-2014 гг." и от 10.09.2012 г. N 467-ПП "Об Адресной инвестиционной программе города Москвы на 2013-2015 гг." данный объект в адресные инвестиционные программы города Москвы на 2012-2014 гг. и 2013-2015 гг. не включен.

Истец со ссылкой на статьи 417, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает на то, что в результате издания Правительством Москвы постановления от 22.05.2012 г. N 234-ПП исполнение сторонами обязательств по договору о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети стало невозможным в связи с отсутствием объекта строительства.

Поскольку услуги по технологическому присоединению указанного объекта ответчиком фактически оказаны не были, перечисленные истцом платежным поручением от 30.08.2007 г. N 3573 денежные средства в размере 84.780.958,84 руб. подлежат возврату ответчиком.

Письмом от 25.10.2012 г. N ДС-1484/11-22 истец направил в адрес ответчика предложение о расторжении договора и возврате суммы неотработанного аванса.

Письмом от 01.11.2012 г. N МОЭСК145/8754 ответчик отказался от расторжения договора и возврата суммы неотработанного аванса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

В части требования о расторжении договора судом установлено следующее.

С учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении Президиума от 10.07.2012 г. N 2551/12, заключенный между сторонами договор следует квалифицировать как договор технологического присоединения.

Статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно части 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Таким образом, изменение обстоятельств признается существенным при одновременном наличии указанных выше условий.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, правильно указал, что в рассматриваемом споре имеются все указанные условия.

Материалами дела подтверждается, что спорный договор был заключен во исполнение постановления Правительства Москвы от 14.10.2003 г. N 855-ПП "О развитии конноспортивного комплекса "Битца" и постановления Правительства Москвы от 21.06.2005 г. N 442-ПП "Об утверждении городской Целевой программы развития конноспортивного комплекса "Битца" на 2005-2007 гг.".

Из постановления правительства Москвы от 22.05.2012 г. N 234-ПП "О признании утратившими силу правовых актов Правительства Москвы и внесении изменений в правовые акты Правительства Москвы" следует, что возникли обстоятельства, препятствующие исполнению договора, в связи с чем в этом случае расторжение договора возможно по основаниям, предусмотренным статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, требования истца о расторжении договора правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что оснований для признания договора расторгнутым в одностороннем порядке на основании пункта 7.5 договора в данном случае не имеется, поскольку законодательство закрепляет единственное специальное основание для одностороннего расторжения договора технологического присоединения - нарушение сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре. Таких оснований в рамках настоящего дела не установлено.

Доводы апелляционной жалобы ответчика об изменении судом предмета исковых требований и применении норм права, на которые истец не ссылался, не принимаются апелляционным судом, поскольку суд, принимая решение, в силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этой связи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В части требования о взыскании неотработанного аванса.

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснений, данных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению в соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно материалам дела, Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" на момент заключения договора об осуществлении технологического присоединения у электрическим сетям являлось уполномоченной сетевой организацией в рамках системы "Одного окна".

Функции уполномоченной сетевой организации Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" выполняло в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Москвы N 40 от 25.09.2006 г. "Об утверждении Правил технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям в городе Москве" и постановлением Региональной энергетической комиссии Москвы N 46 от 13.11.2006 г. "Об утверждении Регламента взаимодействия между энергетическими компаниями при осуществлении технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям в городе Москве", установившими в городе Москве систему "Одного окна" по технологическому присоединению к электрическим сетям.

В рамках системы "Одного окна" заказчик (потребитель), намеренный осуществить технологическое присоединение своих энергоустановок к электрическим сетям, заключал договор с уполномоченной сетевой организацией, которая обязана была урегулировать отношения с другими участниками рынка электроэнергетики (Открытым акционерным обществом "Объединенная энергетическая компания", Открытым акционерным обществом "Энергокомплекс", Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго", Государственным унитарным предприятием города Москвы "Москоллектор" - участники тарифного регулирования), которые могли быть задействованы в процессе технологического присоединения на различных стадиях (начиная от непосредственного присоединения к распределительным сетям низкого или среднего первого напряжения и заканчивая увеличением мощности на высоковольтных питающих центрах или их строительством).

Для выполнения мероприятий, обеспечивающих технологическое присоединение потребителя, указанные организации (в том числе ответчик) были определены Региональной энергетической комиссии Москвы в качестве получателей составляющей (доли) в плате за технологическое присоединение потребителя по договорам, заключенным потребителем с Открытым акционерным обществом "Московская объединенная электросетевая компания".

Платежи по договорам технологического присоединения согласно постановлению Региональной энергетической комиссии Москвы от 13.11.2006 г. N 46 поступали на транзитный счет уполномоченного банка, осуществлявшего их дальнейшее распределение на счета участников тарифного регулирования в соответствии с договором от 28.12.2006 г. N 25-700/53/9-9303-409, заключенным между банком и организациями - участниками тарифного регулирования.

Поступившие от истца денежные средства были перечислены в соответствующих долях на расчетные счета организаций - получателей платы за технологическое присоединение, из которых: Открытое акционерное общество "Объединенная энергетическая компания" получило 7.870.007,68 руб., Государственное унитарное предприятие города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор" - 9.087.829,17 руб., Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" - 35.131.624,49 руб., Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" - 1.700.460,42 руб., Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" - 30.567.132,28 руб., что подтверждается письмом Акционерного коммерческого банка "Банк Москвы" - т. 1 л.д. 96-97).

В своей апелляционной жалобе ответчик настаивает на том, что в рамках исполнения договора о присоединении энергопринимающих устройств заказчика к электрической сети ответчиком были понесены расходы на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, осуществление которых было необходимо для подключения объекта заказчика (Конноспортивный комплекс "Битца") к городским электрическим распределительным сетям.

Работы фактически выполнены и оплачены ответчиком.

Стоимость выполненных расходов составила 23.055.412,82 руб.

Суд апелляционной инстанции признает указанные доводы ответчика обоснованными в части на сумму 22.598.320,26 руб.

В целях технологического присоединения объекта истца (Открытое акционерное общество "Конноспортивный комплекс "Битца", расположенного по адресу: город Москва, Балаклавский проспект, вл. 33) ответчик заключил договор подряда от 01.02.2008 г. N 230 с Обществом с ограниченной ответственностью "ЭлектроГарант" на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пусконаладочных работ "под ключ".

Стоимость выполненных и принятых работ по указанному договору и расходов на содержание ОКС составляет 23.055.412,82 руб.

Факт несения данных расходов подтверждается представленными счетами N 5 от 22.04.2008 г., N 01 от 27.02.2010 г., N 03 от 24.03.2010 г., счетами-фактурами N 23 от 30.11.2009 г., N 7 от 28.02.2010 г., N 15 от 31.05.2010 г., справками и актами о стоимости выполненных работ N 1 от 30.11.2009 г, N 2 от 28.02.2010 г., N 3 от 31.05.2010 г., платежными поручениями N 5625 от 28.05.2008 г., N 150 от 02.03.2010 г., N 269 от 31.03.2010 г., N 270 от 31.03.2010 г., N 2323 от 05.07.2010 г. и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 08 по объекту строительства "Электроснабжение Открытое акционерное общество "Конноспортивного комплекса "Битца" (т. 2 л.д. 2-31).

Данные расходы понесены именно с целью присоединения объекта заказчика по договору о технологическом присоединении.

В частности, в пункте 2.1 названного договора подряда указано, что заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы "Энергоснабжение Открытое акционерное общество Конноспортивного комплекса "Битца" для (ФХУ Мэрии Москвы) по адресу: Балаклавский проспект, вл. 33", в соответствии с Техническими условиями N МГЭсК/17/22р/12672, то есть в соответствии с Техническими условиями, которые были выданы в рамках спорного договора технологического присоединения (т. 1 л.д. 12-22).

Также в справках и актах о стоимости выполненных работ N 1 от 30.11.2009 г, N 2 от 28.02.2010 г., N 3 от 31.05.2010 г. (т. 2 л.д. 14-19) указан объект строительства: Электроснабжение Открытое акционерное общество "Конноспортивного комплекса "Битца" для ФХУ Мэрии Москвы.

Оплата принятых подрядных работ подтверждается платежными поручениями N 5625 от 28.05.2008 г., N 150 от 02.03.2010 г., N 269 от 31.03.2010 г., N 270 от 31.03.2010 г., N 2323 от 05.07.2010 г.

Проект инженерно-технических сете и сооружений в количестве 19 томов был представлен ответчиком на обозрение суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о необоснованности данных расходов в связи с тем, что на момент рассмотрения дела данные работы не были закончены, поскольку указанное обстоятельство не может служить основанием для отказа ответчику в возмещении затрат, фактически понесенных исполнителем до расторжения договора.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о необоснованности данных расходов в связи с тем, что какие-либо права на них не были переданы истцу, поскольку данная обязанность не предусмотрена ни законом, ни договором технологического присоединения.

Согласно пунктов 2.1, 2.2 договора, исполнитель обязался осуществить фактическое подключение объекта заказчика к городским электрическим распределительным сетям (оказать услугу по технологическому присоединению), а не выполнить работу и передать ее результат.

Результаты работ по договору подряда, заключенному между ответчиком и подрядчиком - Обществом с ограниченной ответственностью "ЭлектроГарант", должны быть использованы ответчиком при технологическом присоединении энергопринимающих устройств истца, и не подлежали передаче даже после полного выполнения условий договора технологического присоединения.

Доводы истца о том, что ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих списании денежных средств с расчетного счета ответчика, отклоняются апелляционным судом, поскольку платежные поручения оформлены электронным платежом в системе "банк-клиент" с использованием электронной цифровой подписи, имеет отметку "проведено", что не противоречит действующему законодательству (пункты 4.6, 5.4. Положения о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденными Банком России 19.06.2012 г. N 383-П).

Доводы истца о том, что ответчиком не представлена проектная документация с заключением государственной экспертизы, необоснованны, поскольку пункт 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, предусматривающий проведение государственной экспертизы, введен в действие Федеральным законом от 28.11.2011 г. N 337-ФЗ, тогда как договор подряда заключен 01.08.2008 г., проектные работы приняты - с 30.11.2009 г. - 31.05.2010 г.

Ссылки истца на пункт 5.1.3 договора также необоснованны, поскольку в соответствии с Техническим заданием к договору проведение экспертизы проекта осуществляется в ОАО "МГЭсК" (правопредшественник ответчика).

Таким образом, ответчиком подтверждено несение расходов в связи с исполнением договора на технологическое присоединение объекта заказчика к технологическим сетям на сумму 22.598.320,26 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что несение расходов в сумме 457.092,56 руб. (расходы на содержание ОКС) документально не подтверждено, поскольку оборотно-сальдовая ведомость по счету 08 по объекту строительства "Электроснабжение Открытое акционерное общество "Конноспортивного комплекса "Битца" таким документом не является.

В части доводов апелляционных жалоб третьих лиц судом апелляционной инстанции установлено.

Государственное унитарное предприятие города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор" указывает на то, что в рамках исполнения договора о присоединении энергопринимающих устройств заказчика к электрической сети третьим лицом были понесены расходы на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Кабельный коллектор от ГТЭС "Коломенское", осуществление которых было необходимо для подключения объекта заказчика (Конноспортивный комплекс "Битца") к городским электрическим распределительным сетям.

Открытое акционерное общество "Объединенная энергетическая компания" указывает, что перечисленные третьему лицу денежные средства в рамках исполнения договора о присоединении энергопринимающих устройств заказчика к электрической сети являлись целевыми и расходовались на реализацию инвестиционной программы Открытого акционерного общества "Объединенная энергетическая компания".

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" в отзыве на исковое заявление указывало на несение им расходов на резервирование мощности по договору технологического присоединения.

Судебная коллегия не может согласиться с указанными доводами по следующим основаниям.

Расходование денежных средств участниками тарифного регулирования, полученных по договорам технологического присоединения, для реализации своих инвестиционных программ, не являются расходами в целях осуществления технологического присоединения конкретного потребителя.

Фактически понесенные сетевой организацией затраты могут быть признаны таковыми только в случае, если необходимость проведения мероприятий была продиктована техническими условиями (приложением к конкретному договору технологического присоединения), а также тем фактом, что указанные мероприятия осуществлялись с целью присоединения объекта конкретного заказчика по договору.

Доказательств несения фактических расходов в связи с осуществлением технологического присоединения энергопринимающих устройств истца третьими лицами не представлено.

Объекты электросетевого хозяйства третьих лиц в схеме технологического присоединения энергопринимающих устройств истца согласно техническим условиям (Приложение N 1 к договору) не задействованы.

Представленный Государственным унитарным предприятием города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор" в подтверждение несения расходов договор от 09.01.2007 г. N 1/07 на осуществление мероприятий по проведению работ по вводу в действие коллекторов заключен сторонами до заключения спорного договора - 07.06.2007 г.

Основанием для строительства коллекторов являлось - Распоряжение Правительства Москвы от 24.08.2006 г. N 1661-РП "О первоочередных мерах по проектированию и строительству кабельных коллекторов в городе Москве" (в редакции распоряжений от 23.04.2007 г. N 742-РП, от 05.07.2007 г. N 1429-РП).

При таких обстоятельствах доводы третьих лиц о том, что весь объем денежных средств был освоен на реализацию инвестиционной программы, что по мнению заявителя подтверждает фактические затраты по договору, свидетельствует о расходовании данных денежных средств в интересах неопределенного круга лиц в рамках реализации инвестиционных программ, а не на проведение работ для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств.

Обоснованность отнесения на истца расходов в сумме 423.904,80 руб. (комиссия банка), направленных на исполнение условий договора сторонами не оспаривается.

Учитывая изложенное, на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 27 июня 2013 года подлежит отмене в части искового требования о взыскании неотработанного аванса с принятием по делу нового судебного акта о взыскании с Открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" в пользу Департамента строительства города Москвы неотработанного аванса в размере 61.758.733, 78 руб. (84.780.958,84 руб. - 423.904,80 руб., - 22.598.320,26 руб.).

В удовлетворении остальной части искового требования о взыскании неотработанного аванса отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июня 2013 года по делу N А40-167157/2012 отменить в части искового требования о взыскании неотработанного аванса.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811) в пользу Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304) неотработанный аванс в размере 61.758.733 (шестьдесят один миллион семьсот пятьдесят восемь тысяч семьсот тридцать три) рублей 78 копеек.

В удовлетворении остальной части искового требования о взыскании неотработанного аванса отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 149.690 (сто сорок девять тысяч шестьсот девяносто) рублей 11 копеек.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 544 (пятьсот сорок четыре) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

М.Е. Верстова Д.Н. Садикова