Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 08АП-8516/13

город Омск

06 ноября 2013 г.

Дело N А70-11039/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бирюля К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8516/2013) общества с ограниченной ответственностью "Вереск" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу N А70-11039/2012 (судья А.Н. Курындина), принятое по иску муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" (ОГРН 1027200864371; ИНН 7204004711; место нахождения: г. Тюмень, ул. Голышева, 1, 2) к обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" (ОГРН 1027200862138; ИНН 7202107983; место нахождения: г. Тюмень, ул. Республики, 206, 14) об обязании пересадить погибшие насаждения и взыскании 9 243 руб. 85 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Вереск" - генерального директора Матвеевой В.В. согласно решению N 1 от 20.05.2013, представителя Потапкина Д.Н. по доверенности от 01.04.2013 сроком действия один год,

от муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" - представителей Прядко О.А. по доверенности от 30.10.2013 сроком действия один год, Козловой Т.Ю. по доверенности N 973 от 15.07.2013 сроком действия один год,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "ЛесПаркХоз" (далее - МКУ "ЛесПаркХоз", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" (далее - ООО "Вереск", ответчик) об обязании ответчика пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) находящиеся в неудовлетворительном состоянии согласно приложениям N N 1-4; взыскании с ответчика 143 461 руб. 96 коп. неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту от 31.08.2011 N 05000.11.096 (том 4, л. 134-162, том 5 л. 1-42).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу N А70-11039/2012 исковые требования удовлетворены. Суд обязал ООО "Вереск", с учетом определения от 30.10.2013 об исправлении опечатки, пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям NN 1, 2, 3 в срок до 31.10.2013. В пользу МКУ "ЛесПаркХоз" с ответчика взыскано 143 461 руб. 96 коп. неустойки, 6 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Вереск" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что ООО "Вереск" не приглашалось для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты насаждений, согласования порядка и сроков их устранения. Полагает, что истцом не был соблюден досудебный (претензионный) порядок разрешения спора. Ответчик также указывает на отсутствие его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива. Считает, что суд не дал надлежащую правовую оценку заключению от 09.07.2013, согласно которому большая часть зеленых насаждений являются удовлетворительными и хорошими, пересадка указанных насаждений нецелесообразна, а также ссылается на то, что у ответчика отсутствует обязанность по пересадке отсутствующих зеленых насаждений, на месте которых обнаружены пни. ООО "Вереск" также не соглашается с приведенным расчетом неустойки, а также указывает на то, что судом первой инстанции удовлетворены требования, не содержащиеся в исковом заявлении.

МКУ "ЛесПаркХоз" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Вереск" поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе. Представители МКУ "ЛесПаркХоз" высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.08.2011 МКУ "ЛесПаркХоз" (заказчик) и ООО "Вереск" (исполнитель) заключен муниципальный контракт N 05000.11.096, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика (приложение N 1 к контракту) оказать услуги по компенсационному озеленению путем посадки насаждений многолетних на территории Центрального и Калининского административных округов города Тюмени, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (том 1 л. 22-31).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта N 05000.11.096 срок оказания услуг составил период с момента заключения контракта по 01.12.2011.

Согласно пункту 7.4 муниципального контракта N 05000.11.096 исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по своей вине в результатах оказанных услуг. В случае не устранения указанных недостатков исполнитель в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг, в результатах которых выявлены недостатки.

Во исполнение условий муниципального контракта N 05000.11.096 ООО "Вереск" выполнило работы на сумму 9 025 548 руб. 73 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами приемки выполненных работ от 20.10.2011 N 141, от 20.11.2011 N 162, от 02.12.2011 NN 160, 161 (том 1 л. 71-74, 76-81, 83-84, 85-88).

20.09.2012 МКУ "ЛесПаркХоз" направило в адрес ООО "Вереск" уведомление по замене до 30.10.2012 части погибших насаждений, посаженных в рамках муниципального контракта N 05000.11.096 (том 1 л. 17).

В письме от 28.09.2012 N 195 ответчик сообщил истцу, что причиной гибели насаждений явилась аномальная жаркая температура лета 2012 года, что относится к обстоятельствам непреодолимой силы (том 2 л. 51).

12.11.2012 МКУ "ЛесПаркХоз" направило в адрес ООО "Вереск" претензию от N 1308 с требованием о замене погибших насаждений посаженных в рамках муниципального контракта N 05000.11.096 и уплате неустойки (том 1 л. 18-21).

Поскольку претензия истца оставлена ООО "Вереск" без исполнения, МКУ "ЛесПаркХоз" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение иска послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Из анализа условий государственного контракта от 31.08.2011 N 05000.11.096 и фактических правоотношений сторон следует, что они соответствуют обязательствам подряда и подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом норм Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

На основании части 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу части 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В пункте 5.2.12 муниципального контракта N 05000.11.096 от 31.08.2011 стороны установили требования к гарантиям качества оказываемых услуг: на приживаемость посадочного материала после посадки устанавливается срок гарантии: для лиственных пород - 2 года; для хвойных пород - 3 года с момента подписания акта оказанных услуг; на оказанные услуги по компенсационному озеленению (заготовке, доставке, хранению, посадке саженцев, установке штырей, фиксированию растяжками, уходу за саженцами) - в течение 12 месяцев со дня подписания акта оказанных услуг. Если в период гарантийного срока выявятся дефекты по оказанным услугам, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в течение 10 календарных дней с момента предъявления соответствующей претензии заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, исполнитель обязан предоставить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Как указано выше, акты приемки выполненных работ подписаны сторонами 20.10.2011, 20.11.2011, 02.12.2011.

Таким образом, предъявленные МКУ "ЛесПаркХоз" требования, связанные с недостатками результата работы по муниципальному контракту N 05000.11.096 от 31.08.2011, обнаружены заказчиком в течение гарантийного срока.

Доводы ООО "Вереск" о несоблюдении истцом претензионного порядка в части требований о пересадке зеленых насаждений неудовлетворительного качества отклоняются судом апелляционной инстанции как не подтвержденные материалами дела.

В рассматриваемом случае истец обратился в суд с требованиями обязать ответчика заменить погибшие насаждения, а затем уточнил, как указано выше, исковые требования, просил пересадить погибшие и неудовлетворительного качества насаждения, а также применить к ответчику ответственность за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств.

Ответчик полагает, поскольку требование о пересадке насаждений в неудовлетворительном состоянии отсутствовало как в уведомлении от 20.09.2012, так и в претензии от 12.11.2012, говорилось о замене погибших насаждений, следовательно, истцом не соблюден претензионный порядок, который является в настоящем споре обязательным для сторон.

Между тем, действия, осуществления которых требует истец: замена погибших насаждений и пересадка насаждений неудовлетворительного качества являются по сути требованием об устранении недостатков выполненных работ, основанных на положениях статьи 723 ГК РФ, рассмотренной выше, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления настоящего иска без рассмотрения.

В представленных в материалы настоящего дела уведомлении и претензии имеются указания на муниципальный контракт от 31.08.2011 N 05000.11.096, в связи с нарушением условий которого они были направлены ответчику, а также указаны улицы, адреса, ориентиры расположения зеленых насаждений, что позволяло ООО "Вереск" определить месторасположение требующих замены растений.

Доводы ООО "Вереск" об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Частью 3 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (часть 2 статьи 401 ГК РФ).

Следовательно, ответчик в силу статьи 65 АПК РФ должен был представить суду надлежащие доказательства в подтверждение отсутствия оснований для привлечения его к гражданско-правовой ответственности.

Вместе с тем, ООО "Вереск", заявляя об отсутствие своей вины в гибели насаждений, допустимых доказательств, подтверждающих наличие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в материалы дела не представил.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что условиями муниципального контракта не определена частота полива насаждений, при этом обязанностью ООО "Вереск", как исполнителя, в соответствии с условиями муниципального контракта от 31.08.2011 N 05000.11.096 являлся уход за саженцами в течение 12 месяцев со дня подписания акта оказанных услуг, то есть и летом 2012 года.

Доводы ООО "Вереск" о том, что у него отсутствует обязанность по пересадке отсутствующих деревьев, на месте которых обнаружены пни, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Вопреки доводам ответчика, суд первой инстанции оценил представленное ООО "Вереск" заключение по качественному состоянию деревьев и кустарников от 09.07.2013, как не опровергающее составленных в ходе рассмотрения настоящего дела сторонами актов.

Так, исходя из анализа заключения, спорные деревья и кустарники выделяются из общей массы деревьев по внешнему виду, что свидетельствует о неполучении МКУ "ЛесПаркХоз" того результата, на который он рассчитывал при заключении контракта.

На основании пунктов 5.12 и 5.13 Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденного приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что, указанная истцом в актах осмотра характеристика фактического состояния насаждений соответствует неудовлетворительным признакам качественного состояния спорных насаждений.

Как верно отмечено судом первой инстанции, МКУ "ЛесПаркХоз" вправе рассчитывать на получение результата работ, соответствующего условиям муниципального контракта от 31.08.2011 N 05000.11.096, соответственно, получить насаждения в хорошем и удовлетворительном состоянии.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы по определению качества работ, выполненных по муниципальному контракту от 31.08.2011 N 05000.11.096, в порядке статьи 82 АПК РФ ответчик суду первой инстанции не заявил.

На основании части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования МКУ "ЛесПаркХоз" о пересадке зеленых насаждений (деревья и кустарники) находящихся в неудовлетворительном состоянии.

МКУ "ЛесПаркХоз" заявлено требование о взыскании с ООО "Вереск" на основании пункта 7.4 муниципального контракта от 31.08.2011 N 05000.11.096 неустойки за период с 31.10.2012 по 22.07.2013 в размере 143 461 руб. 96 коп.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно части 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как указано выше, пунктом 7.4 муниципального контракта от 31.08.2011 N 05000.11.096 предусмотрено, что в случае не устранения указанных недостатков исполнитель в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг, в результатах которых выявлены недостатки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил факт и период просрочки исполнения обязательств по контракту от 31.08.2011 N 05000.11.096 со стороны ответчика, являющиеся основаниями для взыскания неустойки.

При этом суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика неустойки за ненадлежащее исполнение муниципального контракта от 31.08.2011 N 05000.11.096 за период с 31.10.2012 по 22.07.2013 в размере 143 461 руб. 96 коп., рассчитанном за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного названным контрактом, в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как указывает в апелляционной жалобе ООО "Вереск", судом первой инстанции удовлетворены требования, не содержащиеся в исковом заявлении. Между тем, обстоятельства, на которые ссылается податель жалобы, обусловлены опечаткой в обжалуемом судебном акте, которая исправлена определением суда первой инстанции от 30.10.2013 по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции на основании изложенного выше.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу N А70-11039/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева Т. А. Зиновьева