Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 09АП-35623/13

город Москва

6 ноября 2013 г.

дело N А40-38429/13

Резолютивная часть постановления оглашена 31.10.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.11.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола

помощником судьи Гумеровой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013

по делу N А40-38429/13, принятого судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ГКУ г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" (121019, Москва, улица Новый Арбат, дом 11, к. 1)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, Москва, улица Садовая Кудринская, дом 11, ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: ООО "Эльтон" (123592, Москва, Строгинский бульвар, дом 4, пом. V), ОАО "ЕЭТП" (117312, Москва, 60-летия Октября пр., дом 9)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя:	Петриченко О.И. по доверенности N 415 от 21.01.2013;
от заинтересованного лица:	Жукова Е.С. по доверенности N ИА/26404/13 от 09.07.2013;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013 признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 28.12.2012 N К-2562/12 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Эльтон" и ОАО "ЕЭТП", представители которых в судебное заседание не явились, общества извещены надлежащим образом.

Федеральная антимонопольная служба не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители антимонопольной службы и ГКУ г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Эльтон" в ходе внеплановой проверки Комиссией ФАС России установлено, что 29.09.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона с начальной (максимальной) ценой контракта - 49.535.300 руб.

Согласно извещению, документации об аукционе дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 13.11.2012 в 07:00, дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе -14.11.2012, дата проведения аукциона -19.11.2012.

На участие в аукционе подано 12 заявок от участников размещения заказа, по результатам рассмотрения первых частей заявок 6 участников размещения заказа допущены к участию в аукционе.

В ходе проведения аукциона предложения о цене контракта поданы от 3 участников аукциона.

Минимальное предложение о цене контракта составило 40.618.946 руб.

На заседании Комиссии установлено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе заявитель допущен к участию в аукционе, в ходе проведения аукциона заявителем 19.11.2012 в 11:28:50 подано предложение о цене контракта - 40.618.946 руб.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе заявка заявителя признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе. Победителем аукциона признан заявитель, предложивший в ходе проведения аукциона минимальную цену контракта.

Согласно протокола отказа от заключения гражданско-правового договора от 19.12.2012 N 0373200003112000108-4 ООО "Эльтон" признан уклонившимся от заключения контракта по тому, что обеспечение исполнения контракта, представленное участником (банковская гарантия N LG/12/034/34 от 12.12.2012, выданная ООО Коммерческий Банк "ПРАДО-БАНК") не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации, аукционной документации и положениям государственного контракта.

Пунктом 8.22.3 информационной карты документации об аукционе установлено обеспечение исполнения контракта в размере 14.860.590 руб. При этом обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии; залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Способ обеспечения исполнения контракта, из указанных выше, определяется участником или победителем аукциона самостоятельно.

На заседании Комиссии установлено, что заявителем в качестве обеспечения исполнения государственного контракта предоставлена банковская гарантия N LG/12/034/34 от 12.12.2012 выданная ООО Коммерческий Банк "ПРАДО-БАНК", имеющего соответствующую лицензию Центрального банка Российской Федерации.

Согласно п. 1.1 гарантии, гарант безотзывно гарантирует и обязуется уплатить бенефициару по его первому требованию денежную сумму, не превышающую 14.860.590 руб., что соответствует 30 % от начальной цены контракта.

Срок действия банковской гарантии согласно п. 1.3 определен с 12.12.2012 до 31.03.2013, что соответствует требованиям документации об аукционе.

Согласно п. 1.4 гарантии, гарант уведомлен и согласен с возможным изменением условий государственного контракта.

На заседании Комиссии установлено, что из содержания представленной банковской гарантии от 12.12.2012 N LG/12/034/34 следует, что должником по обеспеченному обязательству является ООО "Эльтон", указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром, а именно государственным казенным учреждением г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, а именно: указан государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: устройство покрытий территории детских игровых и развлекательных некапитальных комплексов для детей дошкольного и младшего школьного возраста для парка "Сказочный лес" по адресу: Москва, ЗАО, Крылатское, парк Москворецкий.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, соответствует законодательству Российской Федерации о размещении заказов и требованиям документации об аукционе.

При таких обстоятельствах, решением от 28.12.2012 по делу N К-2562/12 Комиссией признана жалоба ООО "Эльтон" обоснованной в части неправомерного отказа от заключения контракта.

Посчитав вынесенное решение не соответствующим действующему законодательству, а также нарушающим права и законные интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из незаконности решения ФАС России от 28.12.2012 N К-2562/12 о признании государственного казенного учреждения г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" нарушившим законодательство о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими материалам дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Заявителем, в сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов направлен оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ч. ч. 4, 4.4 и 4.6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 9 ст. 41.9, ч. 12 ст. 41.11, ч. 17 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрены случаи, согласно которым оператор электронной площадки прекращает осуществленное блокирование операций по счету участника размещения заказа для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе.

На заседании Комиссии установлено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе заявитель допущен к участию в аукционе, в ходе проведения аукциона заявителем 19.11.2012 в 11:28:50 подано предложение о цене контракта - 40.618.946 руб., по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе заявка заявителя признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе. Победителем аукциона признан заявитель, предложивший в ходе проведения аукциона минимальную цену контракта.

Согласно протокола отказа от заключения гражданско-правового договора от 19.12.2012 N 0373200003112000108-4 ООО "Эльтон" признан уклонившимся от заключения контракта по тому, что обеспечение исполнения контракта, представленное участником (банковская гарантия N LG/12/034/34 от 12.12.2012, выданная ООО Коммерческий Банк "ПРАДО-БАНК") не соответствует требованиям действующего законодательства, аукционной документации и положениям государственного контракта.

ФАС России пришла к выводу, что указанная банковская гарантия отклонена заказчиком незаконно.

Вместе с тем, проанализировав условия п. 2.2 банковской гарантии, судом первой инстанции сделан вывод о том, что данные условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимым и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, судом не установлено незаконного бездействия заявителя при заключении государственного контракта, либо уклонения от его заключения, а равно иных действий (бездействий), не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов и гражданского законодательства. Заявителем предприняты все меры для заключения государственного контракта. Банковская гарантия необоснованно отклонена заказчиком.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку все документы и обстоятельства спора, приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013 по делу N А40-38429/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин