Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2013 г. N 18АП-9961/13

г. Челябинск

07 ноября 2013 г.

Дело N А76-9580/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 07 ноября 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Ивановой Н.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице Управления Федеральной почтовой связи Челябинской области - филиала федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.07.2013 по делу N А76-9580/2013 (судья Костылев И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

подателя апелляционной жалобы (заявителя по делу) - федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице Управления федеральной почтовой связи Челябинской области - филиала ФГУП "Почта России": Ветрова Антонина Андреевна (доверенность N 3/ЮД от 16.10.2013, паспорт); Винокуров Дмитрий Игоревич (доверенность N 233/ЮД от 12.03.2013, паспорт);

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Елкина Анна Игоревна (удостоверение N 0329, доверенность N 14 от 09.01.2013).

Представители третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице Управления Федеральной почтовой связи Челябинской области - филиала ФГУП "Почта России" (далее - заявитель, предприятие, ФГУП "Почта России") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Челябинское УФАС России) о признании недействительными решения от 03.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013 и предписания от 01.04.2013 N 8 по делу N 5-03-18.1/2013 (т.1 л.д.3-8).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 31.07.2013 (резолютивная часть от 26.07.2013) заявленные требования удовлетворены частично: пункты 1, 5 резолютивной части решения от 03.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013, а также пункты 2, 2.1., 2.2. предписания от 01.04.2013 N 8 по делу N 5-03-18.1/2013 признаны недействительными. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано (т.5 л.д.9-11).

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявитель обжаловал его в указанной части в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неверное применение норм материального права.

В апелляционной жалобе ФГУП "Почта России" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований предприятия о признании незаконными пунктов 3,4 решения от 03.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013 и пунктов 1.1.-1.5. предписания УФАС по Челябинской области от 01.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013, принять новый судебный акт, удовлетворив требования заявителя в данной части.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель утверждает, что действия предприятия по установлению в Положении о закупках случаев проведения закрытой тендерной закупки, а также по выбору организации для оказания услуг по централизованной охране объектов почтовой связи путём проведения закрытой тендерной закупки правомерны и не нарушают требования ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно позиции апеллянта, закрытая тендерная закупка относится к иным способам закупки и не является торгами, в связи с чем выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении предприятием ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" неправомерны, а применение норм закона, устанавливающего состав данного правонарушения, по аналогии означает квалификацию совершённого деяния по норме, его не предусматривающей.

Кроме того, по утверждению заявителя, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы ООО ЧОП "Варяг", поскольку жалобы на нарушение процедуры закупок подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции только в том случае, если заказчик, подпадающий под действие Закона о закупках, осуществляет закупку путём проведения конкурса или аукциона. Вместе с тем, согласно Положению о закупках предприятия ФГУП "Почта России" закрытая тендерная закупка, по мнению подателя апелляционной жалобы, не относится ни к конкурсам, ни к аукционам, в связи с чем данная форма закупок торгами не является. Соответственно, согласно позиции апеллянта, при рассмотрении жалобы ООО ЧОП "Варяг" УФАС по Челябинской области вышло за пределы полномочий, предоставленных ему ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку антимонопольным органом был рассмотрен локальный нормативный акт предприятия (Положение о закупках) на предмет его соответствия действующему законодательству, что свидетельствует о том, что УФАС по Челябинской области нарушило требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области против доводов апелляционной жалобы возражает, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На пересмотре решения в полном объёме заинтересованное лицо не настаивает. Возражений против пересмотра решения в обжалуемой части не поступило.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

С учётом мнения представителей подателя апелляционной жалобы и антимонопольного органа, участвующих в судебном заседании, в соответствии со статьями 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещённых о месте и времени её рассмотрения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку от лиц, участвующих в деле, не поступило возражений против пересмотра решения суда в обжалуемой части, коллегия судей апелляционного суда проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции исключительно в обжалуемой части, то есть в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, коллегия судей апелляционного суда приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГУП "Почта России" проведена закрытая тендерная закупка на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны (далее - тендерная закупка).

В соответствии с пунктом 1.4.2. документации закрытой тендерной закупки начальная цена договора составила 2 394 630 руб. 00 коп. (т. 2 л.д. 47-оборотная сторона).

Для участия в тендерной закупке ФГУП "Почта России" были направлены приглашения 25 организациям, оказывающим охранные услуги.

Официально информация о тендерной закупке на сайте www.zakupki.gov.ru размещена не была.

При этом предприятие руководствовалось пунктами 10.2.1. -10.2.4. "Положения о закупке товаров, работ услуг для нужд ФГУП "Почта России" (приложение к приказу ФГУП "Почта России" от 30.03.2012 N 73-п), устанавливающими право предприятия на проведение закрытой тендерной закупки как в случаях закупки товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, так и в иных случаях, а именно, в случаях, когда сведения о товарах, работах, услугах составляют коммерческую тайну, в целях обеспечения безопасности предприятия, а также по указанию ФГУП "Почта России", и определяющими порядок проведения закрытой тендерной закупки (т. 1 л.д. 28).

По результатам оценки и сопоставления заявок на участие в тендерной закупке, как следует из протокола рассмотрения заявок от 06.03.2013, победителем признано общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Статус" (далее - ООО ЧОП "Статус") (т. 2 л.д. 61,62).

Считая, что закупочной комиссией ФГУП "Почта России" при оценке и сопоставлении заявок на участие в тендерной закупке были допущены существенные нарушения, проигравший участник тендерной закупки - общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" (далее - ООО ЧОП "Варяг") обратилось в Челябинское УФАС России с заявлением о признании недействительными результатов тендерной закупки б/н от 25.03.2013, содержащим жалобу на действия ФГУП "Почта России", выразившиеся в нарушении процедуры проведения закрытой тендерной закупки на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны (т. 1 л.д. 23-25).

По результатам проведённой проверки антимонопольным органом принято решение от 03.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013 (т.1 л.д. 32-42), которым в числе прочего:

-действия УФПС Челябинской области - филиала ФГУП "Почта России" при проведении закрытой тендерной закупки на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны, выразившиеся в неразмещении на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информации о закупке, в том числе извещения о проведении закрытой тендерной закупки, документации, протоколов рассмотрения заявок на участие в закупке, признаны противоречащими части 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (пункт 2 резолютивной части решения);

-действия ФГУП "Почта России", выразившиеся в необоснованном проведении закупки на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны, путём проведения закрытой тендерной закупки, признаны нарушающими часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (пункт 3 резолютивной части решения);

-действия ФГУП "Почта России", выразившиеся в определении в Положении о закупках случаев проведении закрытой тендерной закупки не в соответствии с законодательством РФ, признаны нарушающими часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (пункт 4 резолютивной части решения).

Иные пункты решения предметом спора на стадии апелляционного производства не являются.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 01.04.2013 N 8 по делу N 5-03-18.1/2013 (т.1 л.д. 28-30), в котором указано:

1.ФГУП "Почта России" прекратить нарушение части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившееся в необоснованном проведении закрытой тендерной закупки на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны;

1.1.ФГУП "Почта России" в срок до 20 мая 2013 года внести изменения в "Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", а именно: привести пункт 10.2.1. "Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", установив в названном Положении случаи проведения закрытой тендерной закупке в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

1.2.ФГУП "Почта России" в срок до 25 мая 2013 года в качестве доказательства исполнения пункта 1.1. настоящего предписания представить в Челябинское УФАС России документы и информацию, а именно: надлежащим образом заверенную копию решения о внесении изменений в "Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", а также скриншоты с официального сайта ФГУП "Почта России", подтверждающие размещение изменений в "Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России";

1.4.ФГУП "Почта России" в случае проведения закупки на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны на территории Челябинской области выбрать такой способ закупки, который обеспечит реализацию принципов, установленных пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

1.5.ФГУП "Почта России" в качестве доказательства исполнения пункта 1.4. настоящего предписания в течение 2 дней после опубликования закупки (во 2 квартале 2013 года) на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны на территории Челябинской области представить в Челябинское УФАС России копии: извещения о проведении закупки, утверждённой документации со всеми приложениями, доказательства размещения закупки на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru). В случае непроведения закупки (во 2 квартале 2013 года) на право заключения договора на оказание услуг по централизованной охране объектов почтовой связи филиальной сети ФГУП "Почта России", обслуживанию охранно-пожарной сигнализации и тревожной сигнализации и переключению на пульт централизованной охраны на территории Челябинской области представлять в Челябинское УФАС России информацию об этом ежемесячно не позднее 25 числа каждого месяца 2 квартала 2013 года.

Пункт 1.3. в предписании пропущен.

Прочие пункты предписания предметом спора на стадии апелляционного производства не являются.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными перечисленных выше пунктов решения и предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ФГУП "Почта России" без законных к тому оснований необоснованно определило в "Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России" способ проведения закрытой тендерной закупки, противоречащий требованиям действующего законодательства, чем нарушило принцип информационной открытости закупки, установленный положениями ст. 3, ч.ч.5,15,16 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Помимо этого, суд указал, что в нарушение указанного принципа заявитель не разместил на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) информацию о проведении закрытой тендерной закупки, не относящуюся к сведениям, которые заказчик вправе не размещать для всеобщего сведения согласно ч. 16 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Проанализировав данные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что допущенные предприятием нарушения могут привести к ограничению конкуренции.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установлено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

На основании пункта 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках государственные унитарные предприятия, к числу которых относится заявитель, включены в перечень субъектов, для которых положения данного Федерального закона являются обязательными при проведении закупок товаров, работ, услуг.

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, деятельность государственных предприятий по проведению закупок товаров, работ, услуг должна быть открытой и прозрачной. При проведении закупок заказчик обязан обеспечить соблюдение недискриминационных конкурентных процедур, обеспечивающих равноправие и конкуренцию всех лиц, желающих принять участие в проведении закупки, независимо от избранной им формы проведения закупки.

Эти общие принципы, направленные на достижение целей правового регулирования Закона о закупках, не могут быть ограничены или исключены как при определении формы закупки и разработке Положения о закупке, так и на стадии проведения закупки.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с частью 5 статьи 4 настоящего Федерального закона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.

Перечень сведений, подлежащих официальному размещению, требования к данным сведениям и порядок их официального размещения определены частями 5-12 статьи 4 Закона о закупках.

При закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объём, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием изменённых условий (часть 5 статьи 4 Закона о закупках).

Положением о закупке может быть предусмотрена иная подлежащая размещению на официальном сайте дополнительная информация (часть 6 статьи 4 Закона о закупках).

Заказчик дополнительно вправе разместить указанную в настоящей статье информацию на сайте заказчика в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (часть 7 статьи 4 Закона о закупках).

Извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (часть 8 статьи 4 Закона о закупках).

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения: способ закупки (открытый конкурс, открытый аукцион или иной предусмотренный положением о закупке способ); наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика; предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объёма выполняемых работ, оказываемых услуг; место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев предоставления документации в форме электронного документа; место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки (часть 9 статьи 4 Закона о закупках).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги; сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги; порядок формирования цены договора (цены лота) (с учётом или без учёта расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей); порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке; место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (часть 10 статьи 4 Закона о закупках).

Изменения, вносимые в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснения положений такой документации размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем в течение трёх дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае, если закупка осуществляется путём проведения торгов и изменения в извещение о закупке, документацию о закупке внесены заказчиком позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлён так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней (часть 11 статьи 4 Закона о закупках).

Протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов (часть 12 статьи 4 Закона о закупках).

Приведённый выше перечень сведений, подлежащих официальному опубликованию, установлен в целях обеспечения конкуренции при проведении закупок товаров, работ, услуг, содержит минимальный объём подлежащих официальному опубликованию сведений о закупке и ходе её проведения, в связи с чем данный перечень может быть расширен, но не может быть сужен произвольно, по усмотрению заказчика.

Из буквального толкования части 15 статьи 4 Закона о закупках следует, что официальному опубликованию подлежат перечисленные выше сведения обо всех закупках, производимых государственными унитарными предприятиями, за исключением сведений о закупке, составляющих государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в извещении о закупке, документации о закупке или в проекте договора, а также сведений о закупке, по которым принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 настоящей статьи.

Кроме того, заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей. В случае, если годовая выручка заказчика за отчётный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей.

В соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе определить: конкретную закупку, сведения о которой не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте, либо перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте.

Иных исключений из общего правила об информационной открытости закупки действующим законодательством не предусмотрено.

Материалами дела подтверждено, что в нарушение положений перечисленных выше норм права в рассматриваемой ситуации заказчик информационную открытость тендерной закупки не обеспечил и не разместил на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) никаких сведений ни о предстоящей закупке, ни о ходе её проведения.

При этом наличие обстоятельств, предусмотренных частями 15,16 статьи 4 Закона о закупках, позволяющих заказчику не исполнять свои обязательства по размещению информации о закупке, не установлено: в соответствии с Законом РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" сведения об оказании услуг по централизованной охране объектов почтовой связи не относятся к сведениям, составляющим государственную тайну; в отношении них не принято решение Правительства о том, что данные сведения не подлежат размещению; стоимость услуг (начальная цена договора) превышает сто тысяч рублей.

Следовательно, проигнорировав требования законодательства о размещении информации о закупке при отсутствии установленных законодательством ограничений на её размещение, заявитель тем самым нарушил принцип информационной открытости закупки, установленный частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, неисполнение обязанности по опубликованию информации о закупке в порядке, установленном статьёй 4 Закона о закупках, создало необоснованные ограничения конкуренции на стадии допуска претендентов к участию в тендерной закупке, поскольку потенциально возможные участники закупки в результате данного нарушения оказались лишены информации о наличии у государственного предприятия потребности в определённых услугах. Со своей стороны представители заявителя не смогли объяснить, каким образом и по каким критериям предприятием были отобраны те лица, которым направлены приглашения для участия в закрытой тендерной закупке.

Довод апеллянта о том, что неисполнение им обязанности по опубликованию информации о закупке продиктовано интересами безопасности предприятия, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство в силу частей 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках не освобождает заявителя от исполнения обязанности по обеспечению информационной открытости закупки.

При наличии соответствующих оснований предприятие вправе было обратиться в Правительство Российской Федерации с мотивированным заявлением о принятии решения о том, что информация о конкретной закупке не подлежит опубликованию по мотивам безопасности, в том числе, однако, данным правом не воспользовалось.

Права самостоятельно определять, в каких случаях информация о закупке подлежит опубликованию, в каких - не подлежит, у заявителя не имеется, в связи с чем коллегия судей апелляционного суда отклоняет соответствующий довод апеллянта как основанный на неверном толковании норм материального права.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что действия заявителя, выразившиеся в неразмещении на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) информации о закупке, в том числе извещения о проведении закрытой тендерной закупки, документации, протоколов рассмотрения заявок на участие в закупке, нарушают положения статьи 4 Закона о закупках, а сам факт проведения закрытой тендерной закупки и необоснованного ограничения заказчиком числа её потенциальных участников нарушают часть 1 статьи 3 Закона о закупках. Установив данное обстоятельство, суд первой инстанции обоснованно признал пункты 2 и 3 решения от 03.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013, а также корреспондирующие им пункты 1.4. и 1.5. предписания N 8 от 01.04.2013 соответствующими действующему законодательству и отказал в удовлетворении требований заявителя в соответствующей части.

Пунктом 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке и вносимые в него изменения подлежат обязательному размещению на сайте заказчика не позднее пятнадцати дней со дня утверждения (ч. 1 ст. 4 Закона о закупках).

Приказом ФГУП "Почта России" N 73-п от 30.03.2012 утверждено "Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России" (далее также - Положение о закупке).

В соответствии с п. 7.1. Положения о закупке, тендерная закупка является одним из способов конкурентной закупки.

Следовательно, установленный частью 1 статьи 3 и статьёй 4 Закона о закупках принцип информационной открытости закупки посредством размещения всей необходимой информации о ней на официальном сайте подлежит реализации в полной мере и при проведении предприятием тендерных закупок.

Поскольку частью 16 статьи 4 Закона о закупках право на принятие решения о том, что информация о той или иной конкретной закупке не подлежит опубликованию, равно как и право на определение перечней и (или) групп товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат официальному опубликованию, предоставлено исключительно Правительству Российской Федерации, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что заявитель по собственной инициативе, без соответствующего решения Правительства Российской Федерации, не вправе устанавливать случаи, в которых допускается не размещать официально определённый законом перечень сведений о закупке.

В этой связи антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно указали на то, что, что у заказчика не было оснований самостоятельно устанавливать в Положении о закупке не предусмотренные законодательством случаи проведения закрытой тендерной закупки, освобождающие предприятие от обязанности по обеспечению информационной открытости закупки.

Соответственно, пункт 10.2.1. "Положения о закупке товаров, работ услуг для нужд ФГУП "Почта России" (приложение к приказу ФГУП "Почта России" от 30.03.2012 N 73-п) в части, предоставляющей предприятию право на проведение закрытой тендерной закупки и, соответственно, освобождающей заказчика от обязанности по официальному опубликованию информации о проводимой закупке в тех случаях, когда сведения о товарах, работах, услугах составляют коммерческую тайну, в целях обеспечения безопасности предприятия, а также по указанию ФГУП "Почта России", противоречит части 1 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем на предприятие обоснованно возложена обязанность по приведению данного положения в соответствии с требованиями Закона о закупках (пункт 3 решения от 03.04.2013 по делу N 5-03-18.1/2013, пункты 1.1., 1.2. предписания N 8 от 01.04.2013).

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении требований заявителя в указанной части, также являются законными и обоснованными, переоценке на стадии апелляционного обжалования не подлежат.

Соответствующие доводы апеллянта о наличии у него полномочий самостоятельно устанавливать случаи проведения закрытой тендерной закупки в Положении о закупке и не публиковать в этой связи информацию о закупке отклоняются коллегией судей апелляционного суда как противоречащие перечисленным выше положениям ст. ст. 3, 4 Закона о закупках.

Из буквального толкования пункта 2 статьи 2 Закона о закупках следует, что Положение о закупке не является локальным актом, как утверждает заявитель, поскольку его действие не ограничено рамками предприятия, а направлено на урегулирование гражданско-правовых правоотношений по закупке товаров для нужд предприятия на конкурентной основе. Данным Положением установлен порядок реализации заказчиком своих прав и обязанностей в сфере отношений по проведению закупок, в связи с чем антимонопольный орган в соответствии с "Положением о Федеральной антимонопольной службе", утверждённым постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, вправе проверять данное Положение на предмет соответствия его требованиям антимонопольного законодательства и законодательства о закупках. С учётом изложенного, коллегия судей апелляционного суда отклоняет соответствующий довод апеллянта об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на проверку данного Положения на предмет его соответствия требованиям законодательства о закупках как противоречащий пункту 2 статьи 2 Закона о закупках.

Довод апеллянта о том, что закрытая тендерная закупка не является торгами, в связи с чем действия предприятия по её проведению не могут нарушать ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающую антимонопольные требования к торгам и запросу котировок цен на товары, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм материального права, поскольку тендер (как открытый, так и закрытый) представляет собой не что иное, как конкурсную форму проведения подрядных торгов.

В рассматриваемой ситуации заявителем проводится конкурсный отбор исполнителей услуг среди определённых им самостоятельно по неизвестным критериям претендентов. То обстоятельство, что термин "конкурс" предприятие в Положении о закупках и прочей документации заменило на термин "тендер" сути правоотношений по конкурсному отбору участников не изменяет.

Соответственно, употребление заказчиком термина "тендер" на квалификацию правоотношений не влияет и не может рассматриваться в качестве обстоятельства, позволяющего предприятию игнорировать требования законодательства, в том числе антимонопольного, установленные для конкурсного отбора участников.

Поскольку конкурс в силу п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации является формой проведения торгов, в том числе и в тех случаях, когда закупка проводится в соответствии с Законом о закупках, нарушения, допущенные при проведении тендера, могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Довод апеллянта о необоснованном рассмотрении антимонопольным органом жалобы общества в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из того, что на момент принятия и рассмотрения антимонопольным органом жалобы отсутствовал порядок обжалования участником закупки действия (бездействие) заказчика, поскольку указанный порядок установлен приказом Федеральной антимонопольной службы России от 18.01.2013 N 17/13 (вступил в силу 07.06.2013 и на момент вынесения оспариваемого решения и предписания в апреле 2013 года не действовал).

Однако, до вступления в законную силу упомянутого приказа Федеральная антимонопольная служба России письмом от 01.03.2012 N ИА/6011 разъяснила, что до установления порядка обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг территориальным органам ФАС России следует рассматривать указанные жалобы в порядке, установленном статьёй 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по правилам названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

Следовательно, порядок обжалования действий (бездействия) организаторов торгов, а именно действий (бездействия) отдельных видов юридических лиц, поименованных заказчиками, при осуществлении ими закупки, осуществляется в порядке, установленным антимонопольным органом и предусмотренным ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, указанной нормой предусмотрено полномочие антимонопольного органа на рассмотрение жалоб при организации и проведении торгов. Вместе с тем, полномочия антимонопольного органа не ограничены только статьёй 18.1 указанного закона. Согласно статье 39 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания. При этом основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, в апреле 2013 года антимонопольный орган обоснованно рассмотрел жалобу ООО "ЧОП "Варяг" на действия ФГУП "Почта России" в лице Управления Федеральной почтовой связи Челябинской области - филиала ФГУП "Почта России" в соответствии со статьёй 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем суд отклоняет соответствующие доводы апеллянта как основанные на неверном толковании норм материального права.

Иных аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт в части, апеллянтом не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку податель апелляционной жалобы (антимонопольный орган) от её уплаты освобождён.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.07.2013 по делу N А76-9580/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице Управления Федеральной почтовой связи Челябинской области - филиала федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Малышева

Судьи

Н.А. Иванова О.Б. Тимохин