Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 03АП-5165/13

г. Красноярск

05 ноября 2013 г.

Дело N А33-2796/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "29" октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.

при участии в судебном заседании представителей, присутствующих в Восемнадцатом арбитражном апелляционном суде:

от заявителя (закрытого акционерного общества "Обувная фирма "Юничел"): Гаврюшкина С.Н., представителя по доверенности от 20.10.2011 N 01-24/74, паспорт;

при участии в судебном заседании представителей, присутствующих в Третьем арбитражном апелляционном суде:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю): Куштысевой Е.В., представителя по доверенности от 29.01.2013 N 32, служебное удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" августа 2013 года по делу N А33-2796/2013, принятое судьей Ражковым Р.А.

установил:

Закрытое акционерное общество "Обувная фирма "Юничел" (далее - заявитель, ЗАО "Обувная фирма "Юничел") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 24.12.2012, о признании незаконным и отмене предписания о прекращении недобросовестной конкуренции от 24.12.2012.

Определением от 14.03.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечен индивидуальный предприниматель Ларионов Евгений Александрович (далее - третье лицо, предприниматель, ИП Ларионов Е.А.).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "15" августа 2013 года заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными решение и предписание Управления федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 24.12.2012 по делу N 100-14-12.

Не согласившись с данным судебным актом, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Предприниматель считает, что ЗАО "Обувная фирма "Юничел" использует рекламный лозунг "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь", часть которого "Любимая обувь" совпадает словесно, фонетически, семантически с частью фирменного наименования ООО "Любимая обувь" и товарным знаком N 424734, принадлежащими ИП Ларионову Е.А. Полагает, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание результаты проведенного независимого социологического опроса-анкетирования на тему: "А что для Вас значит любимая обувь?". Считает, что антимонопольный орган принял законное и обоснованное решение, основанное на мнении комиссии о наличии звукового, смыслового и иного сходства используемых обществом и предпринимателем обозначений, при этом данное мнение основано не только на результатах социологического опроса, но и на анализе иных данных и доказательств (звуковых рекламных роликов, фактах предъявления покупателями в магазинах "Любимая обувь" дисконтных карт магазина "Юничел" с надписью "Любимая обувь"), которые не были учтены судом первой инстанции.

Закрытое акционерное общество "Обувная фирма "Юничел" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором высказалось против удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя, поскольку решением Арбитражного суда Челябинской области от 11 марта 2013 года по делу N А76-14885/2011 установлен факт отсутствия нарушения исключительного права на Товарный знак N 424734. Указанное решение оставлено без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 года. 07.10.2013 Суд по интеллектуальным правам вынес постановление, которым оставил без изменения решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 марта 2013 года по делу N А76-14885/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 года, а кассационную жалобу ИП Ларионова Е.А. - без удовлетворения. Обстоятельства, установленные указанными судебными актами, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела и не требуют дальнейшего доказывания. Считает, что суд первой инстанции правомерно отверг результаты опроса-анкетирования.

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя, в котором просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе ЗАО "Обувная фирма "ЮНИЧЕЛ" в удовлетворении заявленных требований. При этом указало, что правовая охрана товарного знака "Любимая обувь" была признана недействительной частично лишь 30.01.2012, до указанной даты правовая охрана товарному знаку была предоставлена в полной мере, что было учтено комиссией при рассмотрении дела N 100-14-12; также антимонопольным органом были учтены результаты проведенного ООО "Регион-Красноярск" независимого социологического опроса-анкетирования на тему: "А что для Вас значит любимая обувь?".

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика (индивидуальный предприниматель Ларионов Евгений Александрович), в судебное заседание не явился и не направил своих представителей, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича, - без удовлетворения.

Представитель антимонопольного органа поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просила суд отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 августа 2013 года и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ЗАО "Обувная фирма "Юничел".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ЗАО "Обувная фирма Юничел" (N 1629 от 06.02.2012) на действия ИП Ларионова Е.А., выразившиеся в неправомерной регистрации (приобретении) товарного знака "Любимая ОБУВЬ" (свидетельство на товарный знак N 424734 с датой приоритета 13.11.2009) (далее - свидетельство N 424734) и использовании при осуществлении предпринимательской деятельности указанного товарного знака, сходного до степени смешения с коммерческим обозначением "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь", исключительное право на которое у заявителя возникло ранее регистрации товарного знака N 424734.

В ходе рассмотрения указанного заявления Красноярским УФАС России было установлены следующие обстоятельства:

- в 1996 году по заказу заявителя ИПБЮЛ Портнягиной Л.Б. были разработаны макеты рекламной продукции с использованием товарного знака "ЮНИЧЕЛ" совместно с коммерческим обозначением "Любимая обувь";

- в ноябре 2009 года ИП Ларионовым Е.А. была подана заявка на регистрацию обозначения "Любимая ОБУВЬ" в качестве товарного знака;

- ИП Ларионов Е.А. является обладателем исключительного права на товарный знак N 424734 с датой приоритета 13.11.2009 "Любимая ОБУВЬ", охраняемый на территории РФ в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), на основании свидетельства N424734.

По факту использования при осуществлении предпринимательской деятельности коммерческого обозначения "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь", сходного до степени смешения с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" (свидетельство на товарный знак N 424734 с датой приоритета 13.11.2009), правообладателем которого является ИП Ларионов Е.А., Красноярским УФАС России было возбуждено дело N 100-14-12 в отношении ЗАО "Обувная фирма "ЮНИЧЕЛ".

При рассмотрении указанного дела Красноярским УФАС России были учтены результаты проведённого ООО "Регион-Красноярск" независимого социологического опроса-анкетирования на тему: "А что для Вас значит любимая обувь?", согласно которому выражение "Любимая обувь" вызывает у потребителей стойкое впечатление о связи данного выражения с деятельностью сети магазинов "Любимая обувь", а выражение "ЮНИЧЕЛ-Любимая обувь" вызывает у большинства потребителей ассоциацию в двумя субъектами одновременно: "Любимая обувь" и "Юничел".

По результатам рассмотрения дела Красноярское УФАС России приняло решение от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 (далее - решение от 24.12.2012 по делу N 100-14-12), согласно которому ЗАО "Обувная фирма "Юничел" признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) в части неправомерного использования при осуществлении предпринимательской деятельности (введении в оборот товара), рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ-Любимая обувь", сходного до степени смешения с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" и фирменным наименованием ООО "Любимая обувь", правообладателем которого является группа лиц ИП Ларионов Е.А. и ООО "Любимая обувь". На основании указанного решения ЗАО "Обувная фирма "Юничел" было выдано предписание от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 о прекращении недобросовестной конкуренции.

С учётом мотивировочной части решения от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 суд первой инстанции установил, что под товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" Красноярское УФАС России имеет в виду товарный знак N 424734.

Полагая, что указанные решение и предписание противоречат Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы ЗАО "Обувная фирма "Юничел", общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11 марта 2013 года по делу N А76-14885/2011, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 07.10.2013, отказано в удовлетворении искового заявления ИП Ларионова Е.А. об обязании прекратить незаконное использование товарного знака, зарегистрированного на основании свидетельства на товарный знак Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 424734 в виде словесного обозначения "Любимая обувь"; удалить данный товарный знак с материалов, которыми сопровождается выполнение работ и оказание услуг обувной фирмой "Юничел", в том числе, с документации, рекламы, вывесок; изъять из оборота и уничтожить за счет собственных средств оборудование, прочие устройства и материалы, на которых размещен данный товарный знак; опубликовать в местном источнике средств массовой информации решение суда о допущенном нарушении исключительных прав истца на товарный знак с указанием действительного правообладателя товарного знака - предпринимателя Ларионова Е.А.; о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака в размере 4 000 000 рублей. Суды пришли к выводу об отсутствии сходства до степени смешения используемого ответчиком словесного обозначения "ЮНИЧЕЛ Любимая обувь" и товарного знака "Любимая ОБУВЬ", исключительное право на использование которого принадлежит предпринимателю.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2012 по делу N А40-44786/12-51-360, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2012, отказано в удовлетворении заявления ЗАО "Обувная фирма "Юничел" о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) от 30 января 2012 года, обязании Роспатент аннулировать регистрацию товарного знака по свидетельству N 424734. Указанными судебными актами установлено, что элементы обозначения, используемого обувной фирмой "Юничел", и элементы товарного знака по свидетельству N 424734 имеют совершенно разное исполнение, в связи с чем, совершенно по-разному воспринимаются, а, значит, отсутствует вероятность введения потребителя в заблуждение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2012 по делу N А40-67042/12-19-486, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012, отказано в удовлетворении заявления ИП Ларионова Е.А. о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 30 января 2012 года в части частичного удовлетворения возражений ЗАО "Обувная фирма "Юничел" против предоставления правовой охраны товарному знаку ИП Ларионова Е.А. по свидетельству N 424734 в виде словесного обозначения "Любимая обувь", а именно частичного исключения из правовой охраны товарного знака словесного элемента "Обувь". Суд первой инстанции мотивировал принятый судебный акт тем, что оспариваемое решение принято в полном соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ; наличием заинтересованности третьего лица в использовании слова "обувь" на вывесках своих магазинов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, ЗАО "Обувная фирма "Юничел" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене решения от 24.12.2012, о признании незаконным и отмене предписания о прекращении недобросовестной конкуренции от 24.12.2012.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств сходности до степени смешения рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь" с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" и фирменным наименованием ООО "Любимая обувь" при осуществлении ЗАО "Обувная фирма "Юничел" предпринимательской деятельности. Таким образом, вывод Красноярского УФАС России о недобросовестной конкуренции со стороны ЗАО "Обувная фирма "Юничел" признан судом первой инстанции не подтверждённым, решение и предписание антимонопольного органа от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 необоснованным и незаконным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 Красноярское УФАС России признало ЗАО "Обувная фирма "Юничел" нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) в части неправомерного использования при осуществлении предпринимательской деятельности (введении в оборот товара), рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь", сходного до степени смешения с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" и фирменным наименованием ООО "Любимая обувь", правообладателем которого является группа лиц ИП Ларионов Е.А. и ООО "Любимая обувь".

На основании указанного решения Закрытому акционерному обществу "Обувная фирма "Юничел" было выдано предписание от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 прекратить использование при осуществлении предпринимательской деятельности (введения в оборот) на территории г. Красноярска рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь", сходного до степени смешения с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" (свидетельство на товарный знак N 424734 с датой приоритета 13.11.2009) и фирменным наименованием ООО "Любимая обувь".

Судом апелляционной инстанции установлено, что с учётом положений части 1 статьи 3, пункта 7 статьи 4, части 1 статьи 22, статьи 23 Закона о защите конкуренции оспариваемые решение и предписание вынесены в рамках полномочий антимонопольного органа. Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный Законом о защите конкуренции, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержденным приказом ФАС РФ от 25.05.2012 N 339), ответчиком соблюден.

Пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки являются средствами индивидуализации товаров, которым предоставляется правовая охрана.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Государственная регистрация товарного знака согласно статье 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пункты 1 и 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Угроза смешения зависит от сходства противопоставляемых товарного знака и спорного словесного обозначения и оценки однородности обозначенных ими товаров и услуг.

По смыслу нормы статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

При этом истец не обязан представлять в суд доказательства, свидетельствующие о факте введения потребителей в заблуждение. Для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений (правовая позиция, выраженная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 2133).

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

В материалы дела представлены сведения о товарном знаке номер регистрации 424734, а также копии фотографий рекламного лозунга "Юничел - Любимая обувь".

По мнению суда апелляционной инстанции, признаков графического сходства, равно как сходства изобразительного и объемных обозначений на исследуемом словесном обозначении не обнаруживается ни при первичной визуализации объекта, ни при установлении возможных отличий сравниваемых элементов.

Как следует из материалов дела, согласно свидетельству N 424734 Ларионов Е.А. является правообладателем товарного знака со словесным элементом "Любимая ОБУВЬ" с датой приоритета 13.11.2009 в отношении 35 класса международной классификации товаров и услуг - продвижение товаров (для третьих лиц), в том числе розничная продажа женской, мужской и детской обуви.

Товарный знак представляет собой словесно-графический объект, состоящий из двух элементов: слова "Любимая", первая буква которого стилизована под женскую туфлю (Сабо с закрытой носовой и открытой пяточной частями на высоком каблуке), и расположенного под ним слова "ОБУВЬ", выполненного в негативе на фоне прямоугольника (правовая охрана признана недействительной в части словесного элемента "ОБУВЬ") (том 3 л.д. 16).

Кроме того, из материалов дела усматривается также, что обувная фирма "Юничел" является правообладателем, в том числе, товарного знака "ЮНИЧЕЛ", дата регистрации 06.05.1999, номер регистрации 174693, дата истечения срока действия 18.09.2016, в отношении 25 и 42 классов международной классификации товаров и услуг - обувь и реализация товаров (том 3 л.д. 29).

Представленное на фотографиях, в копиях газетных и журнальных публикаций, распечатках с сайта (т. 2, л.д. 100-108, л.д. 116-119; т.3. л.д. 32-75) изображение представляет собой словесное обозначение "ЮНИЧЕЛ Любимая обувь", в котором слово "ЮНИЧЕЛ" выполнено заглавными буквами, слова "Любимая обувь" выполнены прописными буквами с заглавной буквы "Л".

В силу частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в представленных изображениях спорного словесного обозначения, используемого ответчиком, совокупности элементов, составляющих средство индивидуализации, исключительное право на использование которого принадлежит истцу.

Каких-либо индивидуализирующих признаков графического, стилистического характера, позволяющих отождествить спорное словесное обозначение, используемое ответчиком, с товарным знаком истца, исследуемые изображения не содержат.

Возможное сходство сравниваемых объектов по критерию фонетики, морфологии и семантики не может являться исключительным, поскольку слово "обувь" указывает на товар, производство которого является основным видом деятельности обувной фирмы "Юничел", а слово "любимая" носит описательный характер и использовано для характеристики данной продукции.

При таких обстоятельствах, учитывая комбинированный характер товарного знака по свидетельству N 424734, апелляционная коллегия считает доводы предпринимателя о нарушении исключительного права истца на товарный знак ответчиком путем использования рекламного лозунга "Юничел - Любимая обувь" основанными на неверном толковании закона.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел в правильному выводу о том, что в материалы дела не представлено доказательств сходности до степени смешения рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь" с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" и фирменным наименованием ООО "Любимая обувь" при осуществлении ЗАО "Обувная фирма "Юничел" предпринимательской деятельности.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание результаты проведенного независимого социологического опроса-анкетирования на тему: "А что для Вас значит любимая обувь?", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение Красноярского УФАС России основано на результатах проведённого ООО "Регион-Красноярск" независимого социологического опроса-анкетирования на тему: "А что для Вас значит любимая обувь?", по результатам проведения которого сделан вывод о том, что выражение "Любимая обувь" вызывает у потребителей стойкое впечатление о связи данного выражения с деятельностью сети магазинов "Любимая обувь", а выражение "Юничел-Любимая обувь" вызывает у большинства потребителей ассоциацию с двумя субъектами одновременно: "Любимая обувь" и "Юничел".

Апелляционная коллегия считает, что представленный предпринимателем независимый социологический опрос-анкетирование не может служить основанием для вывода об использовании заявителем рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь" как сходного до степени смешения с фирменным наименованием "Общество с ограниченной ответственностью "Любимая обувь", поскольку ни один из вопросов анкеты не содержит в себе информации о фирменном наименовании "Общество с ограниченной ответственностью "Любимая обувь"" или сокращенном фирменном наименовании "ООО "Любимая обувь", как и анализ результатов опроса.

Все вопросы анкеты содержат в себе указание на "выражение "Любимая обувь". Вместе с тем, товарный знак N 424734 не является выражением "Любимая обувь", с учётом наличия неохраняемого элемента в том числе. Указанный товарный знак является словесно-графическим, то есть комбинированным товарным знаком, состоящим из изобразительного элемента, являющегося частью словесного и собственно словесного элемента.

Вопросы анкеты, ориентированы на получение ответа о "выражении "Любимая обувь", то есть исключительно на словесный элемент товарного знака N 424734, без учёта его изобразительного элемента.

Анализ результатов опроса не содержит выводов относительно товарного знака "Любимая ОБУВЬ", и содержит лишь выводы об ассоциациях, которые вызывают у респондентов "выражения", то есть словесные элементы, являющиеся частью товарного знака N 424734, и части рекламного продукта "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь".

При оценке результатов опроса Красноярским УФАС России не учтено, что ассоциации, которые вызывают "выражения" не могут быть без достаточных на то оснований экстраполированы на ассоциации, которые вызывают изобразительные образы.

Кроме того, независимый социологический опрос-анкетирование на тему: "А что для Вас значит любимая обувь?" подписан начальником отдела по статистике ООО "Регион-Красноярск" Максименко Ю.Л., при этом не приложено документов, подтверждающих профессиональные качества лица, проведшего анализ статистических данных, полученных в результате опроса, формулировавшего соответствующие выводы.

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что результаты опроса-анкетирования не могли быть положены в основу решения Красноярского УФАС России о неправомерном использовании ЗАО "Обувная фирма "Юничел" при осуществлении предпринимательской деятельности (введении в оборот товара) рекламного лозунга "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь", сходного до степени смешения с товарным знаком "Любимая ОБУВЬ" (N 424734). Следовательно, указанный опрос не может служить основанием для признания Красноярским УФАС России ЗАО "Юничел" нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, оспариваемые решения и предписания антимонопольного органа по делу N 100-14-12 датированы 24.12.2012.

При этом антимонопольным органом при рассмотрении дела и вынесении оспариваемых решения и предписания не приняты во внимание вступившие в законную силу по состоянию на 24.12.2012 судебные акты по делам N А40-44786/12-51-360 и N А40-67042/12-19-486.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2012 по делу N А40-44786/12-51-360, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2012, отказано в удовлетворении заявления ЗАО "Обувная фирма "Юничел" о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) от 30 января 2012 года, обязании Роспатент аннулировать регистрацию товарного знака по свидетельству N 424734. Указанными судебными актами установлено, что элементы обозначения, используемого обувной фирмой "Юничел", и элементы товарного знака по свидетельству N 424734 имеют совершенно разное исполнение, в связи с чем, совершенно по-разному воспринимаются, а, значит, отсутствует вероятность введения потребителя в заблуждение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2012 по делу N А40-67042/12-19-486, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012, отказано в удовлетворении заявления ИП Ларионова Е.А. о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 30 января 2012 года в части частичного удовлетворения возражений ЗАО "Обувная фирма "Юничел" против предоставления правовой охраны товарному знаку ИП Ларионова Е.А. по свидетельству N 424734 в виде словесного обозначения "Любимая обувь", а именно частичного исключения из правовой охраны товарного знака словесного элемента "Обувь". Суд первой инстанции мотивировал принятый судебный акт тем, что оспариваемое решение принято в полном соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ; наличием заинтересованности третьего лица в использовании слова "обувь" на вывесках своих магазинов.

Кроме того, решением Арбитражного суда Челябинской области от 11 марта 2013 года по делу N А76-14885/2011, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 07.10.2013, отказано в удовлетворении искового заявления ИП Ларионова Е.А. об обязании прекратить незаконное использование товарного знака, зарегистрированного на основании свидетельства на товарный знак Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 424734 в виде словесного обозначения "Любимая обувь"; удалить данный товарный знак с материалов, которыми сопровождается выполнение работ и оказание услуг обувной фирмой "Юничел", в том числе, с документации, рекламы, вывесок; изъять из оборота и уничтожить за счет собственных средств оборудование, прочие устройства и материалы, на которых размещен данный товарный знак; опубликовать в местном источнике средств массовой информации решение суда о допущенном нарушении исключительных прав истца на товарный знак с указанием действительного правообладателя товарного знака - предпринимателя Ларионова Е.А.; о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака в размере 4 000 000 рублей. Суды пришли к выводу об отсутствии сходства до степени смешения используемого ответчиком словесного обозначения "ЮНИЧЕЛ Любимая обувь" и товарного знака "Любимая ОБУВЬ", исключительное право на использование которого принадлежит предпринимателю.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, оценив представленные в материалы дела документы (в том числе копии фотографий, журнальных публикаций, распечатки Интернет-страниц; данные социологического опроса), доводы сторон в порядке, установленном требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии сходства до степени смешения используемого ответчиком словесного обозначения "ЮНИЧЕЛ - Любимая обувь" и товарного знака "Любимая ОБУВЬ", исключительное право на использование которого принадлежит истцу.

При указанных обстоятельствах решение и предписание Красноярского УФАС России от 24.12.2012 по делу N 100-14-12 являются незаконными, нарушающими права и законные интересы ЗАО "Обувная фирма "Юничел" и подлежат отмене.

Доводы индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича подлежат отнесению на подателя жалобы и были оплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" августа 2013 года по делу N А33-2796/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова