Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 01АП-6112/11

5 декабря 2011 г.

А43-28841/2010

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Ю.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Теплоэнерго" (603086 г.Нижний Новгород, бульвар Мира,д.14; ИНН 5257087027, ОГРН 1065257065500)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2011

по делу N А43-28841/2010,

принятое судьей Садовской Г.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Теплоэнерго" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.09.2010 N 843-ФАС52-ФР-17-05/07-10

без участия лиц,

и установил:

открытое акционерное общество "Теплоэнерго" (далее - Общество, ОАО "Теплоэнерго") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 07.09.2010 N 843-ФАС52-ФР-17-05/07-10.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Сбербанк Лизинг" (далее - ЗАО "Сбербанк Лизинг").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2011 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Теплоэнерго" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

По мнению Общества, факт создания преимущественных условий для отдельных участников открытого аукциона в электронной форме не доказан антимонопольным органом.

Общество, Управление ходатайствуют о рассмотрении дела без участия своих представителей.

ЗАО "Сбербанк Лизинг", надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, полномочного представителя в судебное заседание не направило, отзыв не представило.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что согласно приказу от 24.03.2010 N 76/п ОАО "Теплоэнерго" приняло решение о проведении открытого аукциона, предметом которого являлось право на заключение контракта на оказание финансовых услуг по финансовой аренде (лизингу) теплоэнергетического оборудования.

На официальном сайте в сети Интернет www.teploenergo-nn.ru, www.admgor.nnov.ru, www.goszakaz.nnov.ru была размещена аукционная документация, из которой следует, что

лот N 1 - право заключить контракт на оказание финансовых услуг по финансовой аренде (лизингу) теплоэнергетического оборудования (проектирование и установка двух котлоагрегатов);

лот N 2 - право заключить контракт на оказание финансовых услуг по финансовой аренде (лизингу) теплоэнергетического оборудования (обновление теплоэнергетического оборудования).

Начальная (максимальная) цена контракта: по лоту N 1 - 193 604 207, 81 руб.; по лоту N 2 - 550 150 754, 52 руб.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в сторону ее увеличения в ходе его исполнения.

Установленные ОАО "Теплоэнерго" в аукционной документации требования к порядку подачи заявок на участие в аукционе предусматривают обязательное соответствие представляемой участником размещения заказа заявки на участие в аукционе требованиям к участникам, содержащимся в документации об аукционе.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона от 24.03.2010 N 76/п начало рассмотрения заявок на участие в аукционе - 09.00 час. 19.04.2010.

До окончания указанного в извещении срока, представлено семь заявок: от ЗАО "Сбербанк Лизинг" (по лотам N 1 и N 2), от ООО "Приволжская лизинговая компания" (по лотам N 1 и N 2), от ООО "Мостлизинг" (по лоту N 1), от ООО "Ярославская лизинговая компания" (по лотам N 1 и N 2).

Рассмотрев представленные заявки, аукционная комиссия ОАО "Теплоэнерго" приняла решение допустить к участию в аукционе по лотам N 1 и N 2 ООО "Приволжская лизинговая компания". В связи с допуском к участию в аукционе единственного участника, аукцион признан несостоявшимся.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.04.2010 аукционная комиссия не признала участниками аукциона ЗАО "Сбербанк Лизинг", ООО "Мостлизинг" и ООО "Ярославская лизинговая компания" в связи с несоответствием заявки на участие в аукционе требованиям аукционной документации.

ЗАО "Сбербанк Лизинг" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "Теплоэнерго" при проведении открытого аукциона на право заключения контракта на оказание финансовых услуг по финансовой аренде (лизингу) теплоэнергетического оборудования, в которой указало на необоснованный отказ в допуске к участию в аукционе.

На основании приказа от 19.07.2010 N 509 уполномоченное лицо Управления возбудило дело N 843-ФАС52-ФР-17-05/07-10 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что действия аукционной комиссии ОАО "Теплоэнерго" нарушили положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", привели к ограничению конкуренции, в том числе на рынке оказания финансовых услуг (лизинга) теплоэнергетического оборудования.

На основании результатов проверки Комиссия Управления 07.09.2010 вынесла решение N 843-ФАС52-ФР-17-05/07-10, которым признала ОАО "Теплоэнерго" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Одновременно Обществу выдано предписание, которым предложено в течение года с момента принятия решения N 843-ФАС52-ФР-17-05/07-10 представлять в антимонопольный орган документы, свидетельствующие об исполнении настоящего предписания: в течение двух недель с момента проведения заседания аукционной/конкурсной комиссии ОАО "Теплоэнерго" по рассмотрению заявок в открытом аукционе на право заключения контракта на оказание финансовых услуг (лизинга) теплоэнергетического оборудования представить в Управление копию аукционной/конкурсной документации Общества и копию протокола рассмотрения заявок.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 4, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 и исходил их того, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)

органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно пунктам 1 и 2 названного Положения Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Руководство деятельностью Федеральной антимонопольной службы осуществляет Правительство Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статьям 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с приказом от 18.11.2005 N 153 с изменениями, внесенными приказом от 07.04.2010 N 302, ОАО "Теплоэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" по позиции "тепловая энергия, передача тепловой энергии".

Согласно требованиям части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Приказом ОАО "Теплоэнерго" 24.03.2010 N 76/п принято решение о проведении открытого аукциона, утверждена аукционная документация.

В пункте 5 раздела 2 аукционной документации установлены требования к содержанию заявки на участие в аукционе.

В разделе "Порядок подачи заявок на участие в аукционе" предусмотрено, что заявки подаются по форме, содержащейся в документации об аукционе. Прилагаемые к заявке документы должны соответствовать общим требованиям к участникам, содержащимся в документации об аукционе. ОАО "Теплоэнерго" не вправе предъявлять дополнительные требования к участникам, изменять указанные в документации об аукционе требования к участникам.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в момент проведения аукциона) при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

В силу пункта 1 части 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2-4, 4.2-5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Закона, должна содержать сведения в соответствии с частями 2-3 статьи 35 настоящего Закона требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с частью 1 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Частью 1 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по определению организации на право заключения контракта на оказание финансовых услуг по финансовой аренде (лизингу) теплоэнергетического оборудования от 19.04.2010 к участию в аукционе не допущены ЗАО "Сбербанк Лизинг", ООО "Мостлизинг" и ООО "Ярославская лизинговая компания" по причине отсутствия в заявке копии учредительных документов участника (указано в отношении всех участников); отсутствия решения об одобрении или о совершении крупной сделки либо копии такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица (указано в отношении ЗАО "Сбербанк Лизинг" и ООО "Мостлизинг"); несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям аукционной документации (указано в отношении всех участников).

Однако аукционная документация не содержала требования о необходимости представления участниками (юридическими лицами) копий учредительных документов, что не соответствует положениям подпункта "г" пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ.

Следовательно, при отсутствии в аукционной документации требования о представлении учредительных документов юридического лица у аукционной комиссии по данному критерию отсутствовали основания для отказа в допуске всем участникам аукциона.

В соответствии с пунктом "д" пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать: решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

Таким образом, лишь при наличии одного из выше названных условий аукционная комиссия вправе отказать претенденту в допуске к участию в аукционе. Само по себе непредставление участником размещения заказа решения об одобрении или о совершении крупной сделки (его копии), в отсутствие доказательств, что сделка является крупной, не может служить основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Доказательств, на основании которых ОАО "Теплоэнерго" пришло к выводу, что для ЗАО "Сбербанк Лизинг", ООО "Мостлизинг" исполнение контракта будет являться крупной сделкой, не представлено ни в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни в суде не представлено.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд приходит к выводу о том, что у ОАО "Теплоэнерго" отсутствовали законные основания для отказа ЗАО "Сбербанк Лизинг", ООО "Мостлизинг" и ООО "Ярославская лизинговая компания" в допуске к участию в аукционе на право заключения контракта на оказание финансовых услуг (лизинга) теплоэнергетического оборудования.

Следовательно, Общество обоснованно признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку его действия по недопущению к участию в аукционе и непризнанию участниками аукциона хозяйствующих субъектов в отсутствие на то правовых оснований привели к незаконному ограничению количества участников открытого аукциона и к созданию преимущественных условий участнику размещения заказа - ООО "Приволжская лизинговая компания".

Обратная позиция Общества признается несостоятельной, основанной на неверном толковании положений Закона о защите конкуренции.

Поскольку ОАО "Теплоэнерго" допустило существенное нарушение норм законодательства о защите конкуренции, Управление законно и обоснованно выдало ему предписание о прекращении выявленных нарушений законодательства о защите конкуренции путем совершения определенных действий.

Арбитражный суд Нижегородской области, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, заслушав лиц, участвующих в деле, пришел к правильному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал ОАО "Теплоэнерго" в удовлетворении требований.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2011 по делу N А43-28841/2010 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют. При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2011 по делу N А43-28841/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Теплоэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков