Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 15АП-14814/13

город Ростов-на-Дону

05 ноября 2013 г.

дело N А53-2108/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.Р. Люлькиной

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области: представитель Табагуа И.Б. по доверенности от 01.03.2013

от УФНС по РО: представитель Поцелуйко К.В. по доверенности от 11.01.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Торговый Дом "Вэлан" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2013 по делу N А53-2108/2013 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ООО "Торговый Дом "Вэлан" к заинтересованным лицам: Межрайонной ИФНС России N24 по Ростовской области; Управлению федеральной налоговой службы по Ростовской области принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Вэлан" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 07.12.2012 N 1152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - управление) от 28.01.2013 N 15-15/420.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2013 по делу N А53-2108/2013 в заявленных требованиях отказано.

Не согласившись с решением суда от 02.08.2013 по делу N А53-2108/2013 ООО "Торговый Дом "Вэлан" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что налоговые органы, не оспаривая действительность хозяйственных отношений между ООО "ТД "Вэлан" и ЗАО "Комтех-Дон", пришли к необоснованному выводу о том, что расходы агента на выполнение поручения не могут быть приняты к учету в целях уменьшения базы по налогу на прибыль, в связи с их экономической нецелесообразностью, неоправданностью целью получения доходов, а также нерациональностью. Суд первой инстанции неправомерно не принял в качестве доказательства отчеты агента, подтверждающие оказание им соответствующих услуг. Закон предъявляет специальные требования к отчету агента, который считается принятым при отсутствии возражений принципала в тридцатидневный срок с момента предоставления агентом такого отчета. Из материалов дела следует, что все отчеты агента приняты и принципалом не заявлено возражений. Реальность хозяйственной операции, то есть реализация продукции "Заказчика" подтверждена первичными учетными документами, а также прослеживается в книге продаж за соответствующий период, авансовых отчетах сотрудников ЗАО "Комтех-Дон", находившихся в командировках по вопросам общества. Экономический смысл и целесообразность хозяйственных операций между ООО ТД "Вэлан" и ЗАО "Комтех-Дон" в другом налоговом периоде являлась предметом проверки в рамках дела А53-8620/12, согласно решению по которому, суд, анализируя структуру штатного расписания ЗАО "Комтех-Дон", указал на наличие в штате помимо директора, еще двух должностей менеджеров, в обязанности которых согласно должностным инструкциям входит развитие общества в части продвижения продукции ООО ТД "Вэлан" на рынке, что означает наличие разумной деловой цели в привлечении к выполнению поручения, полученного ЗАО "Комтех-Дон" от ООО ТД "Вэлан" третьего лица. Суд не дал оценку представленным доказательствам того, что оплата оказанных услуги ЗАО "Комтех-Дон" произведена в полном объеме за пределами проверяемого периода в соответствии с условиями заключенных договоров. В материалы дела представлены доказательства 100% погашения займов, выданных в проверяемый период сотрудникам общества, путем внесения денежных средств как в кассу общества, так и зачисления на его расчетный счет, что опровергает вывод об обналичивании денежных средств. Неинформированность директоров об участии ЗАО "Комтех-Дон" в ведении деловых переговоров относительно возможности заключить соответствующие договоры на поставку продукции ООО "ТД "ВЭЛАН" объясняется его статусом агента, который не уполномочен на совершение сделок от своего имени или от имени агента. Ряд допрошенных в порядке осуществления мероприятий дополнительного налогового контроля директоров указывают на то, что за давностью не помнят как происходили переговоры по поводу заключенных с ООО "ТД "ВЭЛАН" договоров и от кого именно они получали информацию о предлагаемом к продаже оборудовании. В материалы налоговой проверки предоставлены доказательства реального участия ЗАО "Комтех-Дон" в структуре хозяйственных отношений с потенциальными контрагентами ООО "ТД "ВЭЛАН". Представлены заверенные копии договоров, заключенные ООО "ТД "ВЭЛАН" и покупателями, на которых имеются подписи сотрудников ЗАО "Комтех-Дон", непосредственно принимавших участие в поиске данного контрагента. Налоговый орган пришел к необоснованному выводу о том, что ООО "ТД "ВЭЛАН", имея в штате сотрудников, находящихся в Казахстане и Сибири, могло собственными силами заключить договоры с покупателями продукции в указанных странах без привлечения ЗАО "Комтех-Дон", поскольку трудовые договоры с указанными лицами расторгнуты. Доводы о возможности выполнения работ по договорам, заключенным с ЗАО "Комтех-Дон" самостоятельно ООО "ТД "Вэлан", свидетельствуют об исключительной, фактически не реальной нагрузке на сотрудников.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2013 по делу N А53-2108/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание представитель общества не явился, черед отдел делопроизводства суда ходатайствовал об объявлении перерыва в судебном заседании или отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с участием в нескольких судебных процессах.

Судебная коллегия сочла необходимым отказать в удовлетворении ходатайства общества об объявлении перерыва в судебном заседании или отложении судебного разбирательства, в связи с отсутствием оснований и необходимости в объявлении перерыва в судебном заседании или отложении судебного заседания, что является правом, а не обязанностью суда, с учетом того, что в ходатайстве не содержится доводов о наличии оснований для заявления ходатайства о приобщении новых доказательств по делу в апелляционном суде.

Представители налогового органа и управления поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области проведена выездная налоговая ООО Торговый Дом "Вэлан" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 1152 от 25.09.2012 г., который вместе с уведомление N 14-08/0222024 от 01.10.2012 г. о времени и месте рассмотрении материалов проверки вручен представителю общества 01.10.2012 г.

Общество 22.10.2012 г представило письменное возражение на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов проверки и возражений общества состоялось 24.10.2012 в присутствии представителей налогоплательщика протокол N 467 от 24.10.2012).

По итогам рассмотрения 08.11.2012 г. инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 1152, которое вручено представителю налогоплательщика 08.11.2012.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 05.12.2012 г. вручена 05.12.2012 г. представителю налогоплательщика.

Общество, извещено о дате рассмотрения материалов проверки и материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, уведомлением N 14-08/024347 от 23.11.2012 г.,которое вручено 29.11.2012 г. представителю налогоплательщика.

Рассмотрение материалов проверки и материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялось 07.12.2012 г. в присутствии представителей налогоплательщика.

По итогам рассмотрения начальником Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области принято решение N 1152 от 07.12.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 55 506,32 руб., за неуплату налога на прибыль - в сумме 312 066,80 руб. Обществу начислена пеня по НДС - в сумме 235 805,89 руб., по налогу на прибыль - в сумме 729 535,30 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС - 2 831 367 руб., по налогу на прибыль - 3 145 963 руб.

Общество обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 28.01.2013 N 15-15/420 оставило решение инспекции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, считая их незаконными и необоснованными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемых решений. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований общества, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекция по результатам проверки не приняла расходы общества в сумме 36 973 425,17 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 2 831 367 руб. по хозяйственным операциям с ЗАО "Комтех-Дон".

Основанием для непринятия расходов и налоговых вычетов послужили выводы инспекции о наличии схемы для получения необоснованной налоговой выгоды, выполнении работ самим обществом и нереальности хозяйственных операций с ЗАО "Комтех-Дон".

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении N 9893/07 от 20.11.2007 г. не допускается различная правовая оценка хозяйственной операции при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, работ, услуг.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела установлено, что ООО ТД "Вэлан" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.04.2004. Учредителями общества являлись ОАО "Взрывозащитные электрические аппараты низковольтные" (ОАО "ВЭЛАН") и ЗАО "Комтех-Дон". Генеральным директором в проверяемом периоде являлся Федорец В.И., а с 13.05.2011 по 20.10.2011 генеральным директором являлась Акульшина С.А.

ЗАО "Комтех-Дон" зарегистрировано 28.02.1995. Учредителями являлись Федорец В.И., Акульшина С.А., Петренко В.П. Генеральным директором в проверяемом периоде являлся Федорец В.И., а с 13.05.2011 по 20.10.2011 генеральным директором являлась Акульшина С.А.

ООО "Технологический производственный комплекс" (ООО "ТПК") зарегистрировано 21.04.1999. Учредителями являлись Федорец В.И., Акульшина С.А., Петренко В.П. Генеральным директором в проверяемом периоде являлся Федорец В.И., а с 13.05.2011 по 20.10.2011 генеральным директором являлась Акульшина С.А.

В ходе анализа справок о доходах по форме 2-НДФЛ установлено, Акульшина С.А., Петренко В.П., Федорец В.И., получая минимальную среднюю заработную плату в обществе, также занимая руководящие должности в ЗАО "Комтех-Дон" и ООО "ТПК", получали заработную плату в несколько раз больше, чем в обществе.

В проверяемом периоде директор общества Федорец В.И. являлся членом совета директоров ОАО "Вэлан" (учредителя общества, производителя продукции, реализуемой ТД "Вэлан") и имел долю в уставном капитале в размере 20%. Петренко В.П. также являлся членом совета директоров ОАО "Вэлан" и имел долю в уставном капитале в размере 10%. Акульшина С.А. (коммерческий директор ТД "Вэлан") также являлась членом совета директоров ОАО "Вэлан" и имела долю в уставном капитале завода в размере 15%. Баконенко В.Е. в проверяемом периоде являлся сотрудником ООО ТД "Вэлан" и ЗАО "Комтех-Дон", также являлся членов совета директоров ОАО "Вэлан" и имел долю в уставном капитале в размере 5%.

В обществе, ЗАО "Комтех-Дон" и в ООО "Технологический производственный комплекс" помимо единого генерального директора, был общий главный бухгалтер Зиновьева Н.И. и общие заместители генерального директора - Акульшина С.А и Петренко В.П.

Все три организации в проверяемом периоде (2008-2010 гг.) находились по одному и тому же адресу (г. Ростов-на-Дону, Чудная, 10). Здание находится в собственности ЗАО "Комтех-Дон". Общество и ООО "ТПК" арендовали у ЗАО "Комтех-Дон" помещения. В здании не предусмотрено разделение по офисам, арендуются кабинеты.

В ходе проведения осмотра помещений, находящихся по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Чудная, 10 инспекцией установлено, что невозможно определить в каких комнатах находятся сотрудники каждой из указанных организаций, сотрудники не разделяются по принадлежности к той или иной организации.

Склад, находящийся по адресу г. Батайск, пер. Литейный, 24, на котором находится продукция реализуемая обществом и с которого идет отгрузка покупателям, является собственностью ООО "ТПК" (единственного поставщика товаров (низковольтная взрывозащищенная аппаратура) в адрес общества), который сдает в аренду обществу склад, литер Ж, общей площадью 243,2 кв.м.

Таким образом, из изложенного следует, что в обществе, ЗАО "Комтех-Дон", ООО "ТПК" учредителями, руководителями, бухгалтером и частью сотрудников являлись одни и те же лица. Организации находились по одному адресу, помещения не были разделены на офисы каждой из них. Приемка и отгрузка товара производилась на складе ООО "ТПК", являющегося поставщиком ОАО "ВЭЛАН". Собственниками 50 % акций ОАО "ВЭЛАН" являлись руководители общества и его сотрудник.

На основании вышеизложенного, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что указанная взаимозависимость предприятий, несмотря на довод общества о наличии такого характера взаимозависимости, которая не влияет на выводы о необоснованности налоговой выгоды, тем не менее, оказывает влияние на осуществляемую обществом деятельность, а характер взаимоотношений говорит об искусственном завышении цены от завода производителя ОАО "ВЭЛАН" до конечного потребителя, так как ООО "ТПК" является единственным поставщиком электротехнической продукции в адрес ОАО "ВЭЛАН".

Из материалов дела установлено, что обществом (Заказчик) с ЗАО "Комтех-Дон" (Исполнитель) заключены договоры на оказание услуг N 406/43 от 29.12.2006 г. с дополнительным соглашением N 1 от 28.12.2007 г.; N 3/1 от 11.01.2009 г., N1/1 от 11.01.2010 г.

В соответствии с пунктом 1.1. договоров Исполнитель обязуется по заданию заказчика организовать и оказать услуги, необходимые для ведения текущей деятельности Заказчика.

Организация и оказание услуг Исполнителем включает в себя:

представление интересов Заказчика уполномоченными сотрудниками Исполнителя в различных организациях, непосредственно либо иным образом связанных с деятельностью Заказчика;

заключение уполномоченными сотрудниками Исполнителя от имени и по поручению Заказчика договоров купли-продажи, поставки, оказания услуг, а также других гражданско-правовых договоров, необходимых для осуществления деятельности Заказчика,

получение и предоставление документов Заказчика (товарных накладных, актов выполненных работ, актов оказания услуг, счетов-фактур, товарно-транспортных накладных и других) уполномоченными сотрудниками Исполнителя в различных организациях, являющихся контрагентами Заказчика (пункт 1.2.).

Стоимость основного комплекса услуг определяется отдельно за каждый месяц обслуживания согласно акту оказания услуг и отчету о проделанной работе.

Кроме того, в проверяемом периоде обществом (Принципал) с ЗАО "Комтех-Дон" (Агент) заключен агентский договор N 17/1 от 30.09.2009 г.

По данному договору Принципал поручает Агенту совершать от своего имени, но за счет Принципала поручения (пункт 1.1.).

По указанному договору агент обязуется совершать следующие действия: осуществлять поручения Принципала в рамках договора в соответствии с указаниями Принципала. Указания принципала должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными; сообщать принципалу по его требованию все сведения о ходе исполнения поручений; по выполнении работ предоставлять Принципалу отчет и акт выполненных работ (пункты 2.1.1.- 2.1.3.)

Размер вознаграждения Агенту составляет 3% от произведенных им затрат.

В ходе выездной налоговой проверки обществом представлены акты передачи оказанных услуг, отчеты исполнителя о проделанной работе согласно договорам на оказание услуг, отчеты о стоимости реализованной продукции "Заказчиком" подписанные со стороны общества В.И. Федорцом, со стороны ЗАО "Комтех-Дон" В.П. Петренко, а также список сотрудников Исполнителя.

При этом установлено, что отчеты исполнителей о проделанной работе не содержат конкретной информации о проведенных исследованиях, об оказанных услугах, носят обезличенный характер. Расчеты стоимости услуг, первичные учетные документы в отношении оказанных услуг в ходе проверки инспекции не предоставлены.

Кроме того, обществом представлены акты выполненных работ по Агентскому договору N 17/1 от 30.09.2009, в которых также отсутствует перечень выполненных работ, указаны только период выполнения работ, размер начисленного вознаграждения и размер затрат, подлежащий возмещению.

В акте в графе "товар" указано: "услуги по представлению интересов заказчика в различных организациях".

В представленных в материалы дела отчетах об исполнении агентского поручения по договору N 17/1 от 30.09.2009 в перечне работ (услуг) указано только: "договорная деятельность" без расшифровки и затраты по двум показателям: командировочные расходы и заработная плата, отчисления с ФОТ.

ЗАО "Комтех-Дон" выставило обществу счета-фактуры, в которых также отсутствует перечень работ и услуг выполненных ЗАО Комтех-Дон".

Оценив акты выполненных работ и отчеты исполнителей, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что расходы по ЗАО Комтех-Дон", связанные с исполнением договоров, не являются документально подтвержденными, а также реальными затратами налогоплательщика, так как представленные обществом документы составлены формально и направлены на получение налоговой выгоды путем уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и заявления налоговых вычетов по НДС.

Из анализа предоставленных банковских выписок по операциям на расчетных счетах общества и ЗАО "Комтех-Дон" за период 2008-2010 гг. инспекцией установлено, что оплата за услуги по поиску заказчиков (покупателей) осуществлялась не в полном объеме.

В ходе анализа банковской выписки ЗАО "Комтех-Дон", установлено снятие наличных денежных средств, в течение 2008-2010 гг., с назначением платежа "прочие выдачи, беспроцентный займы сотруднику" (всего в сумме 31 175 000 руб. в т.ч. в 2008 г.- 6 200 000 руб., 2010 г. - 24 975 000 руб.). Инспекцией ЗАО "Комтех-Дон" выставлено требование о предоставлении документов, подтверждающих снятие с расчетного счета денежных средств для предоставления беспроцентных займов и документов, подтверждающих возврат займов. Документы в ходе проверки не были представлены.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод общества о том, что налоговый орган безосновательно не учел возврат указанных сумм займов в последующие налоговые периоды, поскольку материалами дела не подтверждается надлежащее оформление такого возврата займов.

В рамках контрольных мероприятий, в соответствии со ст. 90 НК РФ проведены допросы свидетелей (руководителей организаций-контрагентов): ООО "СЭМНП", ООО "Бьютипак", ООО "Авигаз-Союз", ООО "Афганвест", ООО "ПК НЭВЗ", ООО "КФ Агропромснаб", ООО "Балаковский Гидроэлектромонтаж", ООО "Метрология и Автоматизация", ООО "Автоматэлектро", ООО "МНУ", ЗАО ТД "Горная автоматика", ООО "Белозерный ГПК", ООО "Автоматика-Сервис".

В ходе допросов установлено, что все переговоры, подписание договоров и документов осуществляли сотрудники общества, организация ЗАО "Комтех-Дон" не знакома. В заключении договоров между обществом и покупателями продукции ЗАО "Комтех-Дон" не принимало участия.

Ряд контрагентов не подтвердили взаимоотношения с ООО ТД "Вэлан" через ЗАО "Комтех-Дон", частности: ЗАО "ПетроЭлектроКомплекс", ООО НПКФ "УРАЛСПЕЦАВТОМАТИКА", ИНН 6659065882, ООО "Промэлектро", ИНН 7203120360, ООО "Метрология и Автоматизация" ИНН 6330013048, ООО Авиагаз-Союз ИНН 1661007688, ООО ПК НЭВЗ ИНН 6150040250, ООО Автоматэлектро ИНН 2310056550, ООО "МНУ" ИНН 7022009112, ООО Белозерный ГПК ИНН 8603138733, ООО "Автоматика-Сервис" ИНН 5501068136, ООО Бьютипак ИНН 3233014185, ООО КФ Агропромснаб ИНН 3444100122, ООО "Балаковский Гидроэлектромонтаж" ИНН 6439047535.

Доводы общества, указывающие на обратные выводы, противоречат материалам дела.

Кроме того, общество включило в состав затрат, стоимости услуг: Автоматика г. Алматы; Ванкорнефть ЗАО Красноярский край с.Туруханск; OGI ServiceТОО Казахстан; Промстройснаб ООО г.Красноярск; Технология света ООО г. Красноярск; Электрика Сибири ООО г. Красноярск; Красноярская ДМТО ф-л ОАО "РЖД" г. Красноярск; Славнефть-Красноярскнефтегаз ООО г. Красноярск; AKAGEUM ELECTRIC ASTANA LTD; АрселорМиттал Темиртау Казахстан; Алым ТОО г.Актобе, Казахстан; КуатАмлонМунай г.Алматы; Монтажспецстрой СПФ Казахстан; РосНефтеКомплект-Казахстан; ЭнергоКом ТОО г. Актау Казахстан. Указанные организации находились в Республике Казахстан, в г. Красноярске.

В том же периоде (2008 г.) в штате общества на постоянной основе числились сотрудники, проживающие и работающие в Республике Казахстан и в г. Красноярске: Кабжалялов Д.А. 03.12.2007 г. принят на должность менеджера по продажам на территории Казахстана, с окладом в сумме, эквивалентной 1500 долларам США; Бернацкий С.Н. 15.12.2007 г. принят на должность менеджера по продажам на территории Сибири с окладом в сумме, эквивалентной 10 00 долларов США по курсу ЦБ РФ.

Общество в апелляционной жалобе указало, что сотрудники Бернацкий С.Н. и Каждалялов Д.А. были уволены 11.01.2009, в связи с тем, что исполнение трудовых обязанностей было неэффективным, однако инспекцией при проверке учитывался период (2008 г.) нахождения указанных сотрудников в штатном расписании общества.

Помимо изложенного, из анализа штатного расписания общества установлено следующее: в 2008 г. количество штатных единиц составило 19 человек, в том числе: начальник отдела сбыта, зам. начальника отдела сбыта, начальник договорного отдела, зам. начальника отдела развития, зам. начальника отдела логистики, менеджер по продажам на территории Туркменистан, менеджер по продажам на территории Казахстан, менеджера по продажам на территории Сибири.

В 2009 г. количество штатных единиц составило 17 человек, в том числе: начальник отдела сбыта, зам. начальника отдела сбыта, начальник проектного отдела, зам. начальника отдела развития, зам. начальника отдела логистики, зам. начальника товарной группы, менеджер по продажам на территории Туркменистан, менеджер на территории Республики Казахстан, менеджер по продажам.

В 2010 г. количество штатных единиц составило 23 человека, в том числе: начальник отдела сбыта, зам.начальника отдела сбыта, начальник проектного отдела, зам.начальника договорного отдела, зам.начальника товарной группы.

Из анализа данных табелей учета рабочего времени общества за 2008 - 2010 гг. установлено, что 82% сотрудников работает по совместительству.

Из анализа представленных в рамках проверки авансовых отчетов ООО ТД "Вэлан" за период 2008-2010 г.г. установлено, что сотрудники общества самостоятельно организовывали и оказывали услуги, необходимые для ведения текущей деятельности общества: представляли интересы в различных организациях, участвовали в заключении договоров, осуществляли поиск потенциальных клиентов для заключения договоров по приобретению и реализации продукции, проводили встречи, презентации и семинары по вопросам продвижения продукции, совершали действия, связанные с приобретением и реализацией продукции, осуществляли мониторинг рынка по реализуемой продукции, занимались рекламой реализуемой продукции, участвовали в тендере, выезжали в командировки, участвовали в выставках.

Согласно авансовому отчету N 6 от 28.01.2008 г на сумму 42 906 руб. генеральный директор Федорец В.И. находился в г. Москве в период 23.01.2008-26.01.2008 г.г. для заключения договора.

Согласно авансовому отчету N 18 от 24.03.2008 г. переведены Бернацкому С.Н. в Узбекистан денежные средства в сумме 1037 долл. США, в Казахстан - в сумме 874 долл. США, в Туркменистан - в сумме 1037 долл. США, в Красноярск - в сумме 15500 руб.,

Согласно авансовому отчету N 103 от 29.10.2008 г. переведены денежные средства в сумме 61 588,50 руб., в Узбекистан - работнику Микусик Д.С. в сумме 611 долл. США, в Казахстан - работнику Кабжалову в сумме 1 550 долл.США.

Согласно авансовому отчету N 110 от 21.11.2008 г. переведены денежные средства Микусик Д.С.в Узбекистан в сумме 1032 долл.США, Кабжалову в Казахстан - в сумме 1550 долл.США, Чарыеву А.А. в Туркменистан - в сумме 1032 долл.США.

Согласно авансовому отчету N 11/1 от 15.02.2012 г. на сумму 4 739,34 руб. цель командировки в Узбекистан сотрудника ООО ТД "Вэлан" ИНН 6164221031 Микусик Д.С. в период с 23.01.2008-29.01.2008 гг. - выявление потенциала продаж.

Согласно авансовому отчету N 12/1 от 14.02.2008 г. на сумму 21 587,91 руб. региональный представитель Микусик Д.С. вывез каталоги в г.Ташкент.

Согласно авансовому отчету N 112/1 от 21.11.2008 г. на сумму 43 431,02 руб. изготовлены календари, визитки

Согласно авансовому отчету N 100/1 от 13.10.2008 г. на сумму 5 241,60 руб., сотрудник Чарыев А.А.заплатил за тендер в Туркменистане,

Согласно авансовому отчету N 102/0 от 13.10.2008 г. на сумму 5 921,55 руб., цель командировки- поездка в Туркменистан г.Балканабад в период с 31.08.2008 г-06.09.2008 г.,

Согласно авансовому отчету N 14 от 21.02.2008 г. произведен денежный перевод на сумму 25 665,75 руб. представителю в Туркменистан, г.Ашхабад Чарыеву А.А.(менеджер по продажам на территории Туркменистана),

Согласно авансовому отчету N 17 от 11.03.2008 г. на сумму 10350 руб.произведена оплата расходов по командировкам г.Красноярск Бернацкому С.Н.

Согласно авансовому отчету N 112/1 от 21.11.2008 г. на сумму 32 258,65 руб. произведен перевод за выставку в Туркменистане.

При этом установлено, что ООО "ТД "Вэлан" самостоятельно, в целях поиска новых клиентов и расширения рынка сбыта распространяет рекламные материалы торговой марки в сети Интернет, магнитных носителях (CD).

Налоговым органом доказано, что сделки между ООО "ТД "Вэлан" и его контрагентами осуществлялись без участия организации - посредника - ЗАО "Комтех-Дон".

Таким образом, анализ штатного расписания организации за 2008-2010, анализ табеля учета рабочего времени кадровой документации свидетельствует о том, что организация, имея в штате сотрудников, могла собственными силами заключать договоры с организациями-покупателями продукции без привлечения сторонней организации - ЗАО "Комтех-Дон", следовательно, налоговые вычеты по НДС заявлены необоснованно, расходы по заключению договоров являются необоснованными и подлежат исключению из состава затрат для уменьшения налогооблагаемой прибыли.

Налоговым органом обоснованно отмечено, что агентский договор и договоры на оказание услуг имели идентичный предмет, а также действовали в один период, включая 2009-2010, что свидетельствует о задвоении документооборота.

Таким образом, инспекция предоставила суду доказательств недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в документах общества.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что инспекция представила суду доказательства того, что ЗАО "Комтех-Дон" не выполняло реальных хозяйственных операций. Указанные операции выполнялись самим обществом.

Опросы контрагентов и встречные проверки подтвердили, что договоры заключались без участия ЗАО "Комтех-Дон".

Согласно положениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Общество реализовывало продукцию ОАО "ВЭЛАН", поставщиком которого являлось ООО "ТПК". При реализации продукции услуги обществу якобы оказывались ЗАО "Комтех-Дон", тем самым полученный обществом от реализации доход уменьшался на расходы по услугам и работам, якобы выполненным ЗАО "Комтех-Дон", НДС уменьшался на налоговые вычеты по счетам-фактурам ЗАО "Комтех-Дон".

Оценив в совокупности и взаимосвязи все представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что руководителями общества создана схема, при которой хозяйственные операции общества с ЗАО "Комтех-Дон" реально не совершались, а между организациями осуществлялся документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды, поэтому инспекция обоснованно не приняла расходы общества в сумме 36 973 425,17 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 2 831 367 руб. по хозяйственным операциям с ЗАО "Комтех-Дон" и доначислила обществу налоги и пеню.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, инспекция обоснованно привлекла общество к налоговой ответственности в виде штрафа.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку общества на решение и постановление суда апелляционной инстанции по делу N А53-8620/2012, поскольку в рамках указанного дела оспаривались результаты камеральной проверки за период 1 кв. 2011 по НДС, в рамках настоящего дела суд первой инстанции исходил из иного объема доказательств полученного в процессе выездной налоговой проверки, в частности доказательств того, что контрагенты не подтвердили взаимоотношения с ООО ТД "Вэлан" через ЗАО "Комтех-Дон".

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с излишней платой ООО "Торговый Дом "Вэлан" госпошлины в сумме 3000 руб. при обращении в суд апелляционной инстанции с жалобой, обществу надлежит возвратить указанную сумму из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2013 по делу N А53-2108/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Торговый Дом "Вэлан" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева