Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 09АП-32176/13

Москва

05 ноября 2013 г.

Дело N А40-130778/12

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Красновой С.В.,

судей Савенкова О.В., Барановской Е.Н.,

при ведении протокола помощником судьи Фроловым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Префектуры Центрального административного округа города Москвы, Управы района "Хамовники" на решение Арбитражного суда города Москвы от "22" июля 2013 года по делу N А40-130778/12, принятое судьей Селиверстовой Н.Н., по иску Префектуры Центрального административного округа города Москвы (ИНН 7709112130, ОГРН 1027700381280) к обществу с ограниченной ответственностью "Викта"(ИНН 7705598569, ОГРН 1047796360622), обществу с ограниченной ответственностью "Фемида-2002" (ИНН 7731259682, ОГРН 1027739513768), третьи лица: Управа района "Хамовники", Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, общество с ограниченной ответственностью "ФПК Сатори", общество с ограниченной ответственностью "Стройнормирование-М", Главное контрольное управление города Москвы, Департамент финансов города Москвы

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца - Бушуев Б.А. по доверенности от 24.12.2012

от ответчиков: от ООО "Викта"- Гришина И.В. по доверенности от 10.05.2012, Рагожина Е.Г. по доверенности от 10.05.2012, Растегин Ю.Е. по доверенности от 18.09.2012; от ООО"Фемида-2002" - Абрамов Ю.В. по доверенности от 14.11.2011, Растегин Ю.В. по доверенности от 20.05.2013;

от третьих лиц: от Управы района "Хамовники"-Марченко А.В. по доверенности от 05.02.2013, Бардыхина Ю.А. по доверенности от 25.01.2013, от Управление ФАС по г. Москве - Сидорова Я.И. по доверенности от 25.01.2013; от ООО "ФПК Сатори" - Анисимов П.В. по доверенности от 26.08.2013, Кокин А.М. по доверенности от 20.04.2013, от ООО "Стройнормирование-М" - Конобеева Л.В. на основании приказа N 4 от 11.02.2008

в судебное заседание не явились представители иных третьих лиц, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Префектура Центрального административного округа города Москвы (далее -Префектура ЦАО города Москвы) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фемида-2002" (далее - ООО "Фемида-2002"), обществу с ограниченной ответственностью "Викта" (далее - ООО "Викта") о взыскании 3 287 375 руб. 20 коп. убытков.

Исковые требования предъявлены со ссылкой на статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы несением истцом расходов на исполнение постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 N 4697/2010-ГК по делу N А40-120147/09-23-799 по сносу объекта самовольного строительства, созданного ответчиками.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управа района "Хамовники", Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, общество с ограниченной ответственностью "ФПК Сатори" (далее - ООО "ФПК Сатори"), общество с ограниченной ответственностью "Стройнормирование-М" (далее - ООО "Стройнормирование-М"), Главное контрольное управление города Москвы, Департамент финансов города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда от 22.07.2013, истец и третье лицо - Управа района "Хамовники" подали апелляционные жалобы, в которых просили решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению заявителей, решение суда является незаконным и необоснованным.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителей, третьих лиц - ООО "ФПК Сатори", ООО "Стройнормирование-М" поддержали доводы апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям. Представители ответчиков и третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве просили решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - без удовлетворения. Представители ответчиков, третьих лиц - ООО "ФПК Сатори", Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве представили отзывы на апелляционные жалобы. В ходатайстве о рассмотрении дела в отсутствии представителя третье лицо - Главное контрольное управление города Москвы просило решение суда от 22.07.2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2013 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 N 4697/2010-ГК по делу N А40-120147/09-23-799 удовлетворены исковые требования Префектуры ЦАО г.Москвы к ООО "Фемида-2002" и ООО "Викта" о признании надстройки и вновь созданных помещений подвала по адресу: г.Москва, Гоголевский б-р, д. 14, стр.3 общей площадью 1454,3 кв.м самовольной постройкой; обязании ООО "Фемида-2000" и ООО "Викта" снести самовольно возведенную надстройку и вновь созданные помещения подвала общей площадью 1454,3 кв.м и привести здание в соответствие с технической документацией, составленной ГУП "МосгорБТИ" по состоянию на 13.10.2006. В случае неисполнения ответчиками решения суда в течение трех месяцев с момента вступления в законную силу истцу было предоставлено право за счет ответчиков снести надстройку и вновь созданные помещения подвала по адресу: г.Москва, Гоголевский б-р, д. 14, стр.3 общей площадью 1454,3 кв.м и привести здание в соответствие с технической документацией, составленной ГУП "МосгорБТИ" по состоянию на 13.10.2006 (л.д. 29 т.1).

Согласно документам ГУП "МосгорБТИ" на 13.10.2006 общая площадь здания составляла 1755,6 кв.м.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении указанного выше дела было установлено, что по состоянию на 09.09.2009 общая площадь указанного здания составляла 2616,9 кв.м, т.е. площадь помещений подвала по сравнению с замерами БТИ на 13.10.2006 была увеличена на 253 кв.м (272,1-19,1), общая высота здания увеличена на 3,28 м (13,52 м - 10,24).

При этом ООО "Фемида-2002" на праве собственности принадлежат нежилые помещения площадью 439,9 кв.м (первый этаж, пом. III, ком. 2, этаж 2, пом. V, ком. 1,2) и площадью 281,4 кв.м (подвал, пом. I, ком. 1, пом. II, ком. 1), что следовало из свидетельства от 01.12.2006 77АД097689 и 77АД097703.

ООО "Викта" на праве собственности принадлежат нежилые помещения площадью 1073 кв.м (первый этаж, пом. II, ком. 2, этаж 2-10, пом. III, ком. 1, второй этаж, пом. IV, ком. 1-10, чердак пом. I, ком. 1-7), что следовало из материалов регистрационного дела.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.07.2010 N КГ-А40/7530-10 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу N А40-120147/09-23-799 оставлено без изменения.

Судом 18.05.2010 в отношении должников - ООО "Викта" и ООО "Фемида-2002" выдан исполнительный лист серии АС N 000804581 (л.д. 25 т.1) и Замоскворецким районным отделом судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве 01.07.2010 возбуждено исполнительное производство N 77/2/19004/6/2010 (л.д. 30 т.1).

В связи с неисполнением ответчиками судебного акта в установленным в нем срок 13 сентября 2010 года Префектурой ЦАО г.Москвы принято распоряжение N 2979-р "О демонтаже самовольной постройки по адресу: Гоголевский бульвар, д.14, стр.3" об осуществлении сноса надстройки и вновь созданных помещений подвала по адресу: г.Москва, Гоголевский бульвар, д.14, стр.3, общей площадью 1454,3 кв.м за счет средств бюджета города Москвы, предусмотренных Префектуре ЦАО г.Москвы. Функции государственного заказчика по разработке проектно-сметной документации, сносу и приведению здания в соответствие с технической документацией, составленной ГУП "МосгорБТИ" по состоянию на 13.10.2006 возложены на Управу района Хамовники ЦАО г.Москвы.

17.09.2010 в Префектуру ЦАО города Москвы поступило обращение ООО "Фемида-2002" о добровольном исполнении постановления суда в полном объеме, в связи с чем действие распоряжения префекта ЦАО N 2979-р "О демонтаже самовольной постройки по адресу: Гоголевский бульвар, вл.14, стр.3" было приостановлено.

30.09.2010 представителями Управы района "Хамовники", Центрального БТИ, Префектуры ЦАО г.Москвы, ООО "Викта", ООО "Фемида-2002" и судебным приставом-исполнителем был составлен комиссионный акт (л.д. 106 т.3), а 18.10.2010 судебным приставом -исполнителем был составлен акт совершения исполнительных действий (л.д. 107 т.3), в которых был зафиксирован снос самовольной надстройки и вновь созданных помещений подвала, в связи с чем 20.10.2010 было вынесено постановление об окончании исполнительного производства (л.д. 108 т.3) и спорный объект истцом был снят с контроля и исключен из Системы учета и мониторинга объектов самовольного строительства на территории города Москвы (л.д. 109 т.3).

Впоследствии согласно протоколу совещания Управы района Хамовники от 02.12.2010 по вопросу строительства (реконструкции) здания по адресу: Гоголевский бульвар, вл. 14, стр. 3 (л.д. 111 т.3) было принято решение считать неустановленным исполнение решения суда в части, касающейся приведения здания в соответствие с технической документацией.

В Замоскворецкий районный отдел судебных приставов-исполнителей 13.12.2010 поступило обращение первого заместителя префекта ЦАО города Москвы С.Ю. Федорова о том, что требования исполнительного листа N АС 000804581 от 18.05.2010 исполнены не в полном объеме.

Старший судебный пристав-исполнитель Кравцов И.В. вынес постановление от 14.12.2010 об отмене постановления об окончании исполнительного производства N 77/2/19004/6/2010.

Не согласившись с вынесенным постановлением от 14.12.2010, ООО "Викта" обратилось в арбитражный суд, ссылаясь на то, что оспариваемое постановление является незаконным, нарушает его права и законные интересы.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Викта" о признании недействительным постановления старшего судебного пристава-исполнителя Кравцова И.В. приняты решение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2011 по делу N А40-94724/2011, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2012 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012, которыми действия старшего судебного пристава-исполнителя Кравцова И.В. по отмене постановления об окончании исполнительного производства были признаны правомерными, поскольку оно было вынесено преждевременно ввиду того, что требование исполнительного документа - исполнительного листа N АС000804581 от 18.05.2010 исполнено должником не в полном объеме.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.10.2012 N ВАС-13697/12 ООО "Викта" в передаче дела N А40-94724/2011 в Президиум для пересмотра в порядке надзора отказано (л.д. 83-107 т.5).

Из письма ГУП "МосгорБТИ" от 10.12.2010 N 5607 также следует, что общая площадь здания по указанному адресу с 2006 года не изменилась, но чердачное помещение переоборудовано под 3-й этаж с изменением конструкции кровли и установлены оконные проемы, согласно письму от 01.12.2011 N 5097 (л.д. 49 т.5) самовольно возведенный третий этаж спорного здания не демонтирован.

Кроме того, согласно выводам проведенной ФБУ РФ Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ по делу N А40-66179/12 Арбитражного суда города Москвы судебной строительно-технической экспертизы от 18.04.2013 (л.д. 18 - 48 т.6) (по иску ООО "Викта" и ООО "Фемида-2002" к ООО "ФПК "Сатори" о взыскании убытков) в соответствии с технической документацией ГУП "МосгорБТИ" по состоянию на 13.10.2006 спорное здание представляло собой двухэтажной здание с чердаком. Чердак имел следующие характеристики:

а) конструкция крыши металлическая по деревянным стропилам;

б) ограждающие конструкции (карнизная часть стены выше перекрытия между вторым этажом и чердаком) из кирпича.

Технически исполнение постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 N 4697/2010-ГК по делу N А40-120147/09-23-799 должно было быть произведено в два этапа:

снос надстройки и вновь созданных помещений подвала, после которого здание должно иметь два этажа без чердака, а его общая площадь должна составлять 1162,6 кв.м в случае учета площади первого и второго этажа по данным БТИ от 09.09.2009 (19,1+579,5+564) и 1174,3 кв.м в случае учета площади первого и второго этажа по данным БТИ от 13.10.2006 (19,1+589,5+565,7 кв.)

приведение здания в соответствие с технической документацией, составленной ГУП "МосгорБТИ" по состоянию на 13.10.2006, т.е. устройство чердака с двускатной кровлей, после чего у здания появится чердак, который был самовольно переоборудован под антресоль второго этажа.

Эксперт на основании анализа документов, в том числе: письма ГУП "МосгорБТИ" от 01.12.2011 N 5097 (л.д. 49 т.5) и акта обследования от 30.09.2010 (л.д. 106 т.3) пришел к выводу о том, что по состоянию на 01.12.2011 третий самовольно возведенный этаж не был демонтирован, у него отсутствовали скаты, характерные для кровель, в стенах имелись оконные проемы, и что по данным БТИ от 09.09.2009 данный этаж имеет название "антресоль второго этажа".

Основания не принимать данное экспертное заключение, при подготовке которого эксперт в установленном порядке был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в качестве надлежащего доказательства по делу у суда отсутствуют.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что работы по сносу объекта самовольного строительства произведены ООО "Фемида-2002" и ООО "Викта" не в полном объеме, поскольку ответчиками был демонтирован только четвертый этажа здания и вновь созданные помещения подвала, в то время как демонтажу подлежали металлические конструкции каркаса и самовольно возведенная "антресоль" второго этажа здания.

В целях исполнения судебного акта 04.10.2010 между Управой района "Хамовники" г.Москвы (заказчик) и ООО "Стройнормирование-М" (подрядчик) был заключен договор N 119/01Д-10 на разработку на основании технического задания заказчика обмерно-обследовательской документации для разработки проекта демонтажа части административного нежилого здания по адресу: г.Москва, Гоголевский бульвар, д.14, стр.3. (л.д. 31 т.1).

Стоимость работ определена сторонами в размере 98 939 руб. (с учетом НДС), оплата работ должна быть произведена по акту выполненных работ.

Согласно техническому заданию (приложение N 3 к данному договору) основной целью данной работы является обмерные и обследовательские работы строительных конструкций части нежилого здания для оценки объемов работ по демонтажу. В состав работ входит осмотр строительных конструкций с фотофиксацией состояния, обмерные работы с графическим оформлением поэтажных планов разрезов и фасадов, обследование конструкций и элементов здания, как то: конструкций фундаментов, покрытия и кровли, ограждающих конструкций, конструкции пола (л.д. 37 т.1).

Из сметы (л.д. 38 т.1) следует, что при расчете стоимости работ учтен коэффициент пересчета 2,771 и коэффициент городского заказа 0,61. Ссылки на нормативные акты, которыми руководствовался подрядчик при проведении данных работ, приведены в письменных объяснениях ООО "Стройнормирование-М" (л.д. 111 т. 5), незаконность их применения судом не установлена.

Сторонами подписан акт сдачи - приемки от 11.10.2010 (л.д. 53 т.1), в котором стороны подтвердили факт надлежащего исполнение обязательств по договору.

На основании платежного поручения от 28.12.2010 N 1033 денежные средства в размере 98 939 руб. за выполненные подрядчиком работы по договору N 119/01Д-10 перечислены ООО "Стройнормирование-М".

11.10.2010 между Управой района "Хамовники" г.Москвы (заказчик) и ООО "Стройнормирование-М" (подрядчик) был заключен договор N 118/01Д-10 подряда на выполнение проектных работ, согласно пункту 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика разработать сметную документацию на организацию работ по демонтажу части административного нежилого здания по адресу: г.Москва, Гоголевский бульвар, д.14, стр.3 (л.д. 57 т.1).

Стоимость работ определена сторонами в размере 98 647 руб. 80 коп. (с учетом НДС), оплата работ должна быть произведена по акту выполненных работ.

Из локальной сметы (л.д. 119 т.7) следует, что при расчете стоимости работ также учтен коэффициент пересчета 2,771 и коэффициент городского заказа 0,61.

ООО "Стройнормирование-М" составлены Обмерные чертежи (л.д. 97 т.7).

Сторонами подписан акт сдачи - приемки от 18.10.2010 (л.д. 75 т.1), в котором стороны подтвердили факт надлежащего исполнение обязательств по договору.

На основании платежного поручения от 27.12.2010 N 1013 денежные средства в размере 98 647 руб. за выполненные подрядчиком работы по договору N 118/01Д-10 перечислены ООО "Стройнормирование-М".

30.03.2011 между Управой района "Хамовники" г.Москвы (заказчик) и ООО "Стройнормирование-М" (подрядчик) был заключен договор N 127/01Д-10 подряда на выполнение проектных работ, согласно пункту 1.1. которого подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика разработать проектную документацию на организацию работ по демонтажу части административного нежилого здания по адресу: г.Москва, Гоголевский бульвар, д.14, стр.3. (л.д. 81 т.1).

Стоимость работ определена сторонами в размере 96 848 руб. 60 коп.(с учетом НДС), оплата работ должна быть произведена по акту выполненных работ.

ООО "Стройнормирование-М" подготовлена Рабочая документация по разделу 7 "Проект организации работ по сносу или демонтажу здания" (л.д. 126 т.7) и Ведомость объема работ по демонтажу строительных конструкций части здания, включающая:

- разборку лестничных маршей на одном косоуре,

- демонтаж металлических конструкций,

-демонтаж стен из мелкоблочных камней (пеноблоков),

-демонтаж монолитных железобетонных плит перекрытия,

- вывоз мусора.

Сторонами подписан акт сдачи - приемки от 09.12.2011 (л.д. 4 т.2), в котором стороны подтвердили факт надлежащего исполнение обязательств по договору.

На основании платежного поручения от 13.12.2011 N 766 (л.д. 5 т.2) денежные средства в размере 96 848 руб. 60 коп. за выполненные подрядчиком работы по договору N 127/01Д-10 перечислены ООО "Стройнормирование-М".

Согласно Локальному сметному расчету N 1 (л.д. 160 т.7) общая стоимость работ по всем разделам составила 2 338 938 руб. 23 коп.

При этом, принимая во внимание, что подрядные работы велись ООО "Стройнормирование-М" в период с 04.10.2010 по 09.12.2011, в который ответчиками постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 было частично исполнено (засыпан подвал, осуществлен демонтаж 4-го этажа здания), судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии противоречий в документах, представленных истцом в материалы дела, поскольку к окончанию работ в декабре 2011 года локальный сметный расчет на общую сумму 2 338 938 руб. 23 коп. исходя из его содержания соответствовал фактически необходимым работам по демонтажу самовольно возведенной надстройки.

22.11.2011 государственным автономным учреждением города Москвы "Московская государственная экспертиза (Мосгосэкспертиза)" за N МГЭ/388-1/9 дано положительное заключение по оценке сметной стоимости нормативам в области сметного нормирования и ценообразования (л.д. 2 т.2).

08.11.2011 на основании результатов размещения заказа города Москвы путем проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол N 2 от 25.10.2011) между Управой района "Хамовники" (заказчик) и ООО "ФПК Сатори" (подрядчик) заключен контракт N 0173200020811000022_50226 на выполнение работ по демонтажу конструкций в части здания по адресу: г.Москва, Гоголевский бульвар, д.14, стр.3, согласно пункту 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить работы по демонтажу конструкций в части спорного здания.

Дополнительным соглашением N 1 от 23.12.2011 срок исполнения контракта установлен до 30.12.2011.

Согласно смете выполнения работ по сносу и благоустройству помещений по указанному выше адресу (приложение N 2 к контракту) общая стоимость работ (с учетом НДС) составила 2 992939 руб. 80 коп. (л.д. 18 т.2).

Сторонами подписан акт сдачи - приемки выполненных работ от 25.11.2011 (л.д. 29 т.2) и акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 20.12.2011 (л.д. 37 т.2). На основании платежного поручения от 28.12.2011 N 863 (л.д. 32 т.2) денежные средства в размере 2 992 939 руб. 80 коп. за выполненные подрядчиком работы по контракту перечислены ООО "ФПК Сатори".

Результат открытого аукциона в электронной форме на право заключения указанного контракта (протокол N 2 от 25.10.2011) никем не оспорен и недействительным в установленном порядке не признан.

В своем письме от 02.08.2012 (л.д. 82 т.2), фиксируя выявленные нарушения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, тем не менее, указывает на то, что оценка обстоятельств, связанных с необходимостью в выполнении работ, которые являлись предметом государственного контракта, к компетенции указанного органа не относится. Согласно акту от 26.07.2012 (л.д. 84 т.2) по результатам проведенной Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве внеплановой проверки Управы района Хамовники обязательное к исполнению предписание об устранении нарушений законодательства Управе района Хамовники решено не выдавать.

Указанные выше обстоятельства также подтверждены материалами проведенной по делу N А40-66179/12 Арбитражного суда города Москвы судебной строительно-технической экспертизы (л.д. 18 - 48 т.6), по результатам которой эксперт, отвечая на вопрос суда, пришел к выводу о том, что в результате выполнения ООО "ФПК Сатори" работ по контракту от 08.11.2011 N 0173200020811000022_50226 здание по адресу: г.Москва, Гоголевский бульвар, д.14, стр.3 приведено в соответствие с технической документацией, составленной ГУП "МосгорБТИ" на 13.10.2006, работы подрядчиком в части демонтажа самовольно возведенных площадей антресоли второго этажа выполнены полностью (наименование в соответствии с кадастровым паспортом помещения 45:286:002:000127020:0001 и кадастровым паспортом помещения 45:286:002:000127020:0002, л.д. 24, 33 т. 5).

При этом для приведения здания в соответствие с технической документацией, составленной ГУП "МосгорБТИ" на 13.10.2006 после демонтажа самовольно возведенных конструкций антресоли второго этажа, что и было сделано ООО "ФПК Сатори", необходимо выполнить работы по возведению чердака здания, который по состоянию на 28.03.2012 отсутствует.

В этой связи доводы ответчиков относительно того, что в результате проведенных ООО "ФПК Сатори" работ общая площадь здания уменьшилась до 1174,3 кв.м, с учетом установленных по делу обстоятельств судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные, поскольку при возведении самовольной надстройки имевшийся у здания чердак изначально был снесен самими ответчиками, в связи с чем общая площадь здания уменьшилась на 581,3 кв.м и составила 1174,3 кв.м, а вместо него самовольно были возведены третий и четвертый этажи здания и сооружен металлический каркас, что видно из материалов фотофиксации и рабочей документации, прошедшей Мосгоэкспертизу.

Как правильно указано в решении суда, в настоящее время исполнительное производство N 77/2/19004/6/2010, возбужденное на основании исполнительного листа N АС 000804581 от 18.05.2010, не окончено и у сторон имеется возможность по его дальнейшему исполнению.

Поскольку для нормального функционирования здания оно должно быть перекрыто конструкциями двускатной крыши, описание которой имеется в техническом паспорте ГУП "МосгорБТИ" от 13.10.2006 (л.д. 2 т.5), после чего площадь здания увеличится на 581,3 кв.м с объемом чердака 601 куб.м и высотой 2,5 м, а высота здания составит необходимую высоту здания по состоянию на 13.10.2006 - 10,24 м.

Ссылку ответчиков на материалы проверки Прокуратуры ЦАО г.Москвы и Следственного управления по ЦАО г.Москвы судебная коллегия отклоняет, поскольку в силу требований части 4 статьи 69, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательственным значением по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, при рассмотрении дела арбитражным судом обладает лишь вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который на момент рассмотрения настоящего дела отсутствует.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

В этой связи, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные ответчиками в качестве доказательств заключение эксперта ОАО "УГМ-С СТРОЙИНВЕСТ" по уголовному делу N 442566, не содержащее подписи эксперта и его подписки об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (л.д. 52-82 т.6), заключения специалиста ИП Абрашкина В.А. от 05.07.2013 (л.д. 83-95 т.6), специалистов ООО "НСТЭ" от 27.12.2010 (л.д. 5 т.4), специалиста ООО "Объединение оценщиков и экспертов "ЦЕНТРОЭКСПЕРТ" (л.д. 13 т.4), специалистов ФБУ Московская лаборатория судебной экспертизы МИНЮСТА России от 25.06.2013 (л.д. 136 т.5), также не предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд приходит к выводу о том, что содержащиеся в них выводы не могут с объективности свидетельствовать об установленных в них обстоятельствах. Кроме того, выводы ряда специалистов о том, что по вине подрядчика собственник был лишен права собственности на часть принадлежащего ему здания, с учетом указанного выше являются ошибочными.

Согласно пункту 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возлагается обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, по делам о взыскании убытков, возникших в случае причинения вреда, истец должен доказать следующие обстоятельства: противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Судом апелляционной инстанции на основании исследования и оценки материалов дела установлен факт противоправного бездействия ответчиков по исполнению вступившего в законную силу постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 N 4697/2010-ГК по делу N А40-120147/09-23-799, факт и размер понесенного истцом ущерба и причинно-следственная связь между бездействием ответчиков и возникшими у истца убытками.

Принимая во внимание, что в процессе судебного разбирательства денежные средства в размере 98 939 руб. и 98 647 руб. 80 коп. платежными поручениями N N 6 и 7 от 25.09.2013 были возвращены истцу от ООО "Стройнормирование-М", исковые требования в указанной части удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Поскольку на основании вступившего в законную силу судебного акта Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 N 4697/2010-ГК по делу N А40-120147/09-23-799 обязанность по сносу объекта самовольного строительства была возложена на обоих ответчиков (солидарная обязанность), требования Префектуры ЦАО г. Москвы по настоящему делу о взыскании с них суммы убытков предъявлены к ООО "Викта" и ООО "Фемида-2002" правомерно (солидарная ответственность).

Таким образом, выводы суда первой инстанции в решении от 22.07.2013 не соответствуют обстоятельствам дела, что является основанием для его отмены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу иска пропорционально размеру удовлетворенных требований и апелляционных жалоб относятся на ответчиков.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "22" июля 2013 года по делу N А40-130778/12 отменить. Исковые требования Префектуры ЦАО г.Москвы удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Викта" (ИНН 7705598569, ОГРН 1047796360622) и ООО "Фемида -2002" (ИНН 7731259682, ОГРН 1027739513768) в пользу Префектуры ЦАО г.Москвы (ИНН 7709112130, ОГРН 1027700381280) 3 089 788 руб. 40 коп. убытков. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с ООО "Викта" (ИНН 7705598569, ОГРН 1047796360622) в доход федерального бюджета 21 224 руб. 47 коп. государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО "Фемида-2002" (ИНН 7731259682, ОГРН 1027739513768) в доход федерального бюджета 21 224 руб. 47 коп. государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.В. Краснова

Судьи

О.В. Савенков Е.Н. Барановская