Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 09АП-34560/13

город Москва

05 ноября 2013 г.

Дело N А40-47734/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Государственная транспортная лизинговая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2013

по делу N А40-47734/13, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба

по заявлению ОАО "Государственная транспортная лизинговая компания"

(ОГРН 10277394017189, 125284, г. Москва, Ленинградский прсопект, 31А, стр. 1)

к ИФНС России N 14 по г. Москве

(ИНН 7714014428, 7714014428125284, г. Москва, 2-й Боткинский пр-д, д. 8, стр. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Карева Ю.В. по дов. от 11.12.2012

от заинтересованного лица - Сулейманова Т.В. по дов. от 24.06.2013

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Государственная транспортная лизинговая компания" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной Налоговой Службы N 14 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС N 14 по г. Москве N 137 от 02.11.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2013 по делу N А40-47734/13 ОАО "Государственная транспортная лизинговая компания" отказано в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы N14 по г. Москве о признании недействительными решения N 137 от 02.11.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "Государственная транспортная лизинговая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 14 по г. Москве проведена камеральная проверка уточненной налоговой декларации Открытого акционерного общества "Государственная транспортная лизинговая компания" по налогу на прибыль организаций за 2011 год, по результатам которой составлен Акт N 22386 камеральной проверки от 06.09.2012 (т. 1, л.д. 22-24), рассмотрены возражения на него.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а также учитывая при рассмотрении материалов налоговой проверки возражения на Акт, представленные ОАО "ГТЛК", налоговым органом были приняты Решение N 133 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.10.2012 и Решение N 106 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.10.2012.

Начальник ИФНС N 14 по г. Москве рассмотрев Акт камеральной проверки от 06.09.2012 N 22386, возражения на Акт, а также учитывая проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, вынес Решение N 137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.11.2012, на основании которого: ОАО "ГТЛК" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, в виде взыскания штрафа в размере 246 889 рублей; ОАО "ГТЛК" начислены пени по состоянию на 02.11.2012 г. в размере 273 218,74 рублей, из них: 16 449,42 рублей, зачисляемые в федеральный бюджет; 256 769,32 рублей, зачисляемые в бюджеты субъектов РФ; ОАО "ГТЛК" доначислен налог в размере необоснованно заниженной суммы налога на прибыль к доплате 19 889 932 рублей, из них: 2 000 000 рублей, зачисляемый в федеральный бюджет; 17 889 932 рублей, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ; Доначислен по обособленным подразделениям ОАО "ГТЛК" налог в размере необоснованно заниженной суммы налога на прибыль к доплате 110 068 рублей, из них:

- обособленное подразделение ОАО "ГТЛК" КПП 561045001 - 24 932 руб., зачисляемый в бюджеты субъектов РФ;

- обособленное подразделение ОАО "ГТЛК" КПП 55044500 - 48 649 руб., зачисляемый в бюджеты субъектов РФ;

- обособленное подразделение ОАО "ГТЛК" КПП 781045001 - 32 230 руб., зачисляемый в бюджеты субъектов РФ;

- обособленное подразделение ОАО "ГТЛК" КПП 344545001 - 4 257 руб., зачисляемый в бюджеты субъектов РФ;

ОАО "ГТЛК" предложено уплатить сумму неуплаченного налога на прибыль; уплатить штрафы, указанные в п. 1 решения; уплатить пени, указанные в п. 2 решения; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии со ст. 101.2, 139 НК РФ Заявителем подана апелляционная жалоба от 29.11.2012 N 01/12-3222 в Управление ФНС России по г. Москве, которая решением Управления ФНС России по г. Москве от 25.12.2012 N 21-19/124404 оставлена без удовлетворения, а решение инспекции - без изменения.

Между ОАО "ГТЛК" (Покупатель), ООО "Агропромкомплекс" и ООО "УниверсалТорг" (Поставщик) заключен Договор поставки б/н от 28.09.2007 комплекса оборудования для мини-НПЗ общей стоимостью 100 000 000 руб.

Данный Договор поставки заключен в целях исполнения Договора лизинга N 5-6 ЛПП/2007 от 28.09.2007, который, в свою очередь, заключен между ОАО "ГТЛК" (Лизингодатель) и ООО "Агропромкомплекс" (Лизингополучатель). На основании данного договора Лизингодатель за счет собственных и/или привлеченных денежных средств, приобретает в собственность у выбранного Лизингополучателем Поставщика Комплекс оборудования для мини НПЗ в комплектации и количестве согласно "Спецификации" (Приложение N 1) (предмет лизинга), с целью предоставления Лизингополучателю за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей, а Лизингополучатель обязуется принять предмет лизинга, полностью и своевременно уплачивать Лизингодателю лизинговые платежи в течение срока лизинга (л.д. 75-83).

На основании пп. 2.3 п. 2 Договора лизинга N 5-6 ЛПП/2007 предмет лизинга и его поставщик выбраны Лизингополучателем.

В соответствии с пп. 1.1 п. 1 Договора поставки ООО "УниверсалТорг" (поставщик) обязуется передать в собственность ОАО "ГТЛК" комплекс оборудования для машин НПЗ в комплектации и количестве согласно "Спецификации".

В силу пп. 3.2 п. 3 Договора поставки обязанность Поставщика по передаче товара считается исполненной в момент передачи товара уполномоченному представителю Покупателя и оформляется Актом сдачи-приемки товара и товарной накладной.

Согласно п. 2.1. Договора поставки общая стоимость (цена) договора поставки составляет 100 000 000 руб., в т.ч. НДС 18%. Пунктами 2.2 и 2.3. Договора поставки установлен порядок оплаты за Товар, на основании которых сумма в размере 3 010 410 руб. 25 коп., в т.ч. НДС 18%, должна быть оплачена в срок до 31.10.2007, оставшаяся сумма в размере 96 989 589 руб. 75 коп., в т.ч. НДС 18% - до 30.11.2007.

Дополнительным соглашением N 1 к Договору поставки от 22.10.2007 п. 2.2. Договора поставки исключен, а п. 2.3. изложен в новой редакции, в соответствии с которой сумма в размере 100 000 000 руб., в т.ч. НДС 18%, должна быть оплачена в срок до 30.04.2008 (л.д. 89).

По акту N 1 от 28.09.2007 сдачи-приемки товара к Договору поставки б/н от 28.09.2007 товар общей стоимостью 100 000 000 руб. получен налогоплательщиком от ООО "Универсал Торг" /л.д.96-99/, однако фактически передача товаров Поставщиком и, соответственно, обязанность по исполнению Договора поставки не осуществлены. Данное обстоятельство утверждается самим обществом, так заявитель указывает, что фактическая передача имущества по договору поставки осуществлена не была.

Судом установлено, что 19.05.2008 между ООО "УниверсалТорг" и ООО "Феникс" заключено соглашение N 23/05 о том, что все права и обязанности по Договору поставки б/н от 28.09.2007 в полном объеме переданы ООО "Феникс". Также, согласно указанному соглашению, ООО "Феникс" за уступаемые права (требования) обязалось выплатить ООО "УниверсалТорг" денежные средства в размере 99 990 000 руб.

В соответствии со сведениями, содержащимися в банковской выписке о движении денежных средств по счету ООО "Феникс", данная сумма фактически не перечислена, доказательств обратного сторонами не представлено.

Уведомлением N 56/15 от 20.05.2008 ООО "УниверсалТорг" (Прежний Поставщик) сообщило, что на основании Соглашения N 23/05 от 19.05.2008 все права и обязанности в полном объеме по Договору поставки N б/н от 28.09.2007 переданы ООО "Феникс" (Новый Поставщик) (л.д. 100-102).

Платежными поручениями N 806 от 18.06.2008, N 828 от 20.06.2008, N 837 от 24.06.2008, N 863 от 26.06.2008, N 894 от 01.07.2008, N 851 от 25.06.2008 /т.1, л.д. 90-95/ ОАО "ГТЛК" перечислило ООО "Феникс" денежные средства в сумме 100 000 000 руб. в счет оплаты стоимости оборудования. При этом на дату оплаты передача имущества по Договору поставки и Договору лизинга, а соответственно, и исполнение указанных Договоров, фактически не осуществлялись. Данный факт не отрицается ни ОАО "ГТЛК", ни ООО "Агропромкомплекс".

Истец поясняет, что в связи со сменой руководства ОАО "ГТЛК" в период с 2007 по 2010 годы и проведением ревизии в компании ОАО "ГТЛК" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением о признании Договора лизинга N 5-6/ЛПП от 28.09.2007, заключенного между ОАО "ГТЛК" и ООО "Агропромкомплекс" ничтожной /мнимой/ сделкой, о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.06.2010 по делу N А53-4829/2010 утверждено мировое соглашение между Обществом и ООО "Агропромкомплекс" о признании договора лизинга N 5-6ЛПП/2007 от 28.09.2007 мнимой сделкой (т. 1, л.д. 38-39), согласно условиям мирового соглашения истец и ответчик подтверждают, что Договор лизинга N 5-6 ЛПП/2007 от 28.09.2007, заключенный между открытым акционерным обществом "ГТЛК" и обществом с ограниченной ответственностью "Агропромкомплекс", а также сопутствующие ему документы, является мнимой сделкой, в связи с тем, что согласно п.1 ст. 170 ГК РФ, мнимая сделка, т.е сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.. Истец и Ответчик подтверждают отсутствие имущественных претензий друг к другу в связи с отсутствием факта передачи оборудования (имущества), указанного в Акте приема-передачи N 1 от 26.03.2008 к Договору N 5-6 ЛПП/2007 от 28.09.2007.

ОАО "ГТЛК" 25.03.2010 обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании Договора поставки N б/н от 28.09.2007 ничтожной сделкой в силу мнимости и применении последствий недействительности ничтожной сделки. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 по делу N А40-34494/10-40-293 заключенный между Обществом, ООО "Универсал Торг" (поставщик) и ООО "Агропромкомплекс" (лизингополучатель) во исполнение договора лизинга N 5-6ЛПП/2007 от 28.09.2007 договор поставки б/н от 28.09.2007 признан ничтожной сделкой в силу ее мнимости (л.д. 40). Арбитражным судом установлено, что Договор поставки б/н от 28.09.2007 подписан сторонами без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, в силу чего также является мнимой сделкой. Следовательно, денежные средства в размере 100 000 000 руб. перечислены ООО "Феникс" по недействительной сделке, в связи с чем, подлежат возврату ОАО "ГТЛК" в порядке односторонней реституции.

На основании п. 2 ст. 167 ГК РФ Арбитражным судом г. Москвы применена односторонняя реституция - ООО "Феникс" (правопреемник ООО "Универсал Торг") был присужден к возврату Обществу полученного по договору поставки б/н от 28.09.2007, а именно, возврату Обществу 100 000 000 руб.

С целью исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 по делу N А40-34494/10-40-293 Обществом получен исполнительный лист и предъявлен к исполнению. Постановлением об окончании исполнительного производства и возращении исполнительного документа взыскателю МОСП по ОИП УФССП России по г. Москве N 9066/11/11/77 от 27.12.2011 исполнительное производство прекращено в связи с невозможностью исполнения судебного решения (л.д. 41-42).

В соответствии с постановлением об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю МОСП по ОИП УФССП России по Москве N 9066/11/11/77 от 27.12.2011, установлено, что невозможно установить местонахождение должника ООО "Феникс", его имущество либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в кредитных организациях, за исключением случаев когда предусмотрен розыск (в результате проведенных исполнительных действий получены отрицательные ответы из регистрирующих органов г. Москвы и Московской области, проверены расчетные счета, открытые на имя должника, фактический и юридический адрес).

Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст. 509, 516 ГК РФ поставка товара осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя; покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки, если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В силу п. 1 ст. 516 ГК РФ установлено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Согласно п. 2.2-2.3 Договора поставки N б/н от 28.09.2007, оплата товара производится ОАО "ГТЛК" по следующей схеме: 3 010 410,25 руб. (аванс) - оплата до 31.10.2007; 60 000 000 руб. - оплата векселями ОАО "ГТЛК" до 30.11.2007; 36 989 589,75 руб. - оплата путем перечисления на расчетный счет до 30.11.2007.

Также Дополнительным соглашением N 1 от 22.10.2007 установлено изменение срока оплаты товара, а именно - сумму в размере 100 000 000 руб. Покупатель (ОАО "ГТЛК") обязуется перечислить на расчетный счет Поставщика до 30.04.2008.

Исходя из положений п. 2 ст. 513 ГК РФ, принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. К таким документам относятся накладные, акты приема-передачи, доверенности на получение товарно-материальных ценностей уполномоченными лицами и т.д. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Форма ОС-1 Акта приемки-передачи основных средств (кроме зданий и сооружений) утверждена постановлением Госкомстата от 21.01.2003 N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств".

Указанная форма содержит поля для отметок о соответствии (несоответствии) объекта техническим условиям, о передаче технической документации по объекту, а также о сдаче и приеме основных средств.

В случае если товар по договору фактически не поставлен (не передан), данные поля не могут быть заполнены в связи с отсутствием возможности выполнения указаний, предусмотренных п. 2 ст. 513 ГК РФ.

В ходе анализа представленного налогоплательщиком Договора поставки б/н от 28.09.2007 установлено, что срок передачи товара Поставщиком - 28.09.2007 (пп. 3.2 п. 3 Договора). Акт приемки-передачи б/н составлен 28.09.2007. При этом необходимо отметить, что в Акте приемки-передачи имеется перечень наименований, включенных в состав предмета (Товара) Договора поставки б/н от 28.09.2007, и подписи сторон с указанием об утверждении и согласовании документа, однако при этом в Акте отсутствуют отметки о непосредственной передаче и приемке товара, технической документации к нему, а также о соответствии (несоответствии) товара требуемым характеристикам.

С учетом вышеизложенного ОАО "ГТЛК" не имело деловой цели заключая договор поставки оборудования б/н от 28.09.2007, подписав акт сдачи-приемки товара N 1 от 28.09.2007, в части мнимой, не произведенной фактически поставки оборудования в адрес ОАО "ГТЛК", и лизингополучателя - ООО "Агропромкомплекс".

Таким образом, по договору N б/н от 28.09.2007 имеет место отсутствие хозяйственных операций, в связи с их фактическим не осуществлением, а также представление в качестве подтверждения хозяйственных операций недостоверных документов (акт N 1 от 28.09.2007), соответственно, и перечисление средств ООО "Феникс" по платежным поручениям N 806 от 18.06.2008, N 828 от 20.06.2008, N 837 от 24.06.2008, N 863 от 26.06.2008, N 894 от 01.07.2008, N 851 от 25.06.2008 на общую сумму 100 000 000 руб. в 2008 году в рамках выполнения таких фактически не произведенных поставок оборудования ОАО "ГТЛК", не имело производственной направленности и не было направлено на получение дохода, также не имело деловой цели.

Кроме того, в ходе проведения проверки ИФНС России N 14 по г. Москве установлено, что согласно федеральным информационным ресурсам и полученной информации ООО "УниверсалТорг" было снято с учета, в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Сфинкс", которое впоследствии снято с учета в связи с принятием решения учредителя о прекращении деятельности.

В ИФНС России N 2 по г. Краснодару было направлено поручение об истребовании документов(информации) N 12-12/48916 от 17.10.2012 в отношении организации ООО "Сфинкс".

В ответ на поручение получен ответ, согласно которому данный плательщик стоял на учете с 30.12.2008, снят с учета 15.03.2012 в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

В ИФНС России N 18 по г. Москве были направлено поручение об истребовании документов (информации) N 12-12/48917 от 17.10.2012 в отношении организации ООО "Феникс".

Согласно полученному ответу на поручение N 22-12/042618 от 26.10.2012, установлено, что данная организация предоставила последнюю отчетность за 4-й квартал 2008 года, счета закрыты, согласно акту от 22.10.2012 организация не найдена.

Руководителю организации неоднократно направлялись повестки о вызове свидетеля от 22.10.2012 N 22-14/79104 и от 29.05.2013 N 12-13/015954, до настоящего времени налогоплательщик в инспекцию не явился. Направлен запрос в УВД от 22.10.2012 N 22-13/79104 с просьбой оказать содействие в розыске.

Представлены Декларации по НДС за 2,3,4 кварталы 2007 года, и 1,2,3,4 кварталы 2008 года, Декларация по налогу на прибыль за 2007-2008 годы, Отчет о прибылях и убытках за 2007-2008 годы, Баланс предприятия форма 1 за 2007-2008 годы, Декларация по ЕСН за 2008 год, Декларация по налогу на имущество организации за 2008 год.

При этом, численность работников за 2008 год составляет 1 человек.

В процессе рассмотрения дела ответчиком было заявлено о наличии уголовного дела в отношении бывшего генерального директора ОАО "ГТЛК", в связи с чем судом было предложено сторонам представить пояснения и документы по данному факту.

Так, Инспекцией ФНС России N 14 по г. Москве был направлен запрос в Следственное управление УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве с просьбой представить материалы уголовного дела N 89762 в отношении бывшего генерального директора ОАО "ГТЛК".

В ответ на данный запрос Следственным управлением УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве представлены фотокопии материалов уголовного дела в отношении бывшего генерального директора ОАО "ГТЛК".

Из представленных материалов следует, что уголовное дело N 89762 возбуждено 01.06.2010 отделом Следственной части ГСУ при ГУВД по г. Москве в отношении Насонова А.П., занимавшего в период 2007-2008 года должность генерального директора ОАО "ГТЛК" по признакам преступления предусмотренного п. б ч. 2 ст. 199 УК РФ. В представленном материале указывается, что в период 2007-2008 года генеральный директор ОАО "ГТЛК" Насонов А.П., осуществляя финансово-хозяйственную деятельность с целью уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций, заключил фиктивные договоры лизинга, в том числе N 5-6ЛПП/2007 от 28.09.2007, в соответствии с которым ОАО "ГТЛК" (лизингодатель) приобретает в собственность у ООО "УниверсалТорг" комплекс оборудования для мини НПЗ с целью предоставления ООО "Агропромкомплекс" (лизингополучатель) за плату во временное владение и пользование. Однако было установлено, что поставка предмета лизинга фактически осуществлена не была.

Следователем 4-го отдела Следственной части СУ УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве 17.08.2012 вынесено постановление о прекращении уголовного дела, по основанию предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием признаков состава преступления в действиях генерального директора ОАО "ГТЛК" Насонова А.П.

Вместе с тем, в постановлении об отмене постановления о прекращении уголовного дела от 26.09.2012 сделан вывод о незаконности и необоснованности прекращения уголовного дела, постановление от 17.08.2012 о прекращении уголовного дела отменено и возобновлено предварительное следствие по уголовному делу N 89762.

Стороны пояснили, что в настоящее время по имеющейся у них информации производство по уголовному делу прекращено, заявитель также сообщил о смерти генерального директора ОАО "ГТЛК" Насонова А.П, в отношении которого возбуждено уголовное дело.

В соответствии с полученными ИФНС России N 14 по г. Москве справками N 165-сим от 23.10.2009 и N 113-сим от 17.07.2009 исследования материалов в отношении ОАО "ГТЛК", а также протоколами допросов свидетелей по делу, в ходе проведения следственных действий установлено:

Между ОАО "ГТЛК" (Покупатель), ООО "Агропромкомплекс" и ООО "УниверсалТорг" (Поставщик) заключен Договор поставки б/н от 28.09.2007 (далее - Договор поставки) комплекса оборудования для мини-НПЗ общей стоимостью 100 000 000 руб.

Указанный Договор поставки заключен в целях исполнения Договора лизинга N 5-6 ЛПП/2007 от 28.09.2007, который, в свою очередь, заключен между ОАО "ГТЛК" (Лизингодатель) и ООО "Агропромкомплекс" (Лизингополучатель).

По акту N 1 от 28.09.2007 сдачи-приемки товара к Договору поставки б/н от 28.09.2007 товар общей стоимостью 100 000 000 руб. получен налогоплательщиком от ООО "Универсал Торг", однако фактически передача товаров Поставщиком и, соответственно, обязанность по исполнению Договора поставки не осуществлены.

19.05.2008 между ООО "УниверсалТорг" и ООО "Феникс" заключено соглашение N 23/05 о том, что все права и обязанности по Договору поставки б/н от 28.09.2007 в полном объеме переданы ООО "Феникс". Также, согласно указанному соглашению, ООО "Феникс" за уступаемые права (требования) обязалось выплатить ООО "УниверсалТорг" денежные средства в размере 99 990 000 рублей.

Из объяснения от 24.12.2008, полученного от Войнова Сергея Геннадьевича установлено, что он в должности генерального директора ООО "Агропромкомплекс" состоял с 21.03.2007 по 02.11.2007. С марта 2007 года предприятие нуждалось в денежных средствах для реконструкции производственных мощностей, в кредитах было отказано. В этот момент он познакомился с заместителем генерального директора ОАО "ГТЛК" Шишковым Андреем, который предложил схему "возвратного лизинга", при которой имеющееся у ООО "Агропромкомплекс оборудование в виде основных средств (оборудование мини НПЗ)оно должно было продать ООО "УниверсалТорг". В дальнейшем оборудование выкупалось ОАО "ГТЛК" и передавалось в лизинг обратно ООО "Агропромкомплекс". Оборудование для мини НПЗ, приобретаемое ООО "Агропромкомплекс" в лизинг у ОАО "ГТЛК" на самом деле находилось в собственности ООО "Агропромкомплекс", размещалось на его территории. По сути, заключаемое с ОАО "ГТЛК" соглащение представляло собой залог данного оборудования под получения от названного общества денежного кредита, оформленного в рамках лизинговых отношений. В этой связи ООО "УниверсалТорг" в качестве поставщика выступало лишь на бумаге.

В ходе предварительного исследования установлено, что по данным выписки из ЕГРЮЛ N В637627/2008 от 26.08.2008 гражданин Кильяновский А.А.являлся учредителем ООО "УниверсалТорг". Из объяснений Кильяновского А.А. от 19.05.2009 следует, что он не являлся учредителем и руководителем ООО "УниверсалТорг". В апреле 2008 года он потерял паспорт. Документы от имени ООО "УниверсалТорг" не подписывал.

Из объяснения от 13.12.2009, полученного от Орлова Андрея Олеговича являющегося генеральным директором ООО "Феникс" следует, что он потерял паспорт. Документы от имени ООО "Феникс" не подписывал.

Данные допросы свидетелей приобщены судом к материалам дела. Допросить данных лиц в ходе налоговой проверки по озвученным выше причинам не удалось.

Кроме того, ИФНС России N 14 по г. Москве направлен запрос в ЗАО "КБ "Приско Капитал Банк" г. Москва исх. N 1892 от 24.10.2012 о предоставлении выписки о движении денежных средств по расчетному счету N 40702810800000000946 ООО "Феникс" за период с 01.01.2007 по 24.10.2012.

По результатам анализа выписки банка установлено, что по сделке с ОАО "ГТЛК" по договору поставки б/н от 28.09.2007 произведены платежи на общую сумму 100 000 000 руб. (по платежным поручениям N 806 от 18.06.2008 на сумму 20 000 000 руб., N 828 от 20.06.2008 на сумму 20 000 000 руб., N 837 от 24.06.2008 на сумму 20 000 000 руб., N 863 от 26.06.2008 на сумму 20 000 000 руб., N 894 от 01.07.2008 на сумму 19 334 100 руб., N 851 от 25.06.2008 на сумму 665 900 руб.), также согласно выписки по расчетному счету после зачисления оплаты от ОАО "ГТЛК", ООО "Феникс" перечисляет аналогичные суммы с разницей в 1 день на расчетный счет организации ООО "Промкомплект" ИНН 7724618468. следующими платежными поручениями:

- N 12 - от 19.06.2008 в сумме 20 000 000 руб.;

- N 13- от 23.06.2008 в сумме 20 000 000 руб.;

- N 14 - от 25.06.2008 в сумме 20 000 000 руб.;

- N 16 - от 30.06.2008 в сумме 665 000 руб.;

- N 15 - от 27.06.2008 в сумме 20 000 000 руб.;

- N 18 - от 02.07.2008 в сумме 19 334 100 руб.

Из объяснения от 20.03.2010, полученного от генерального директора ООО "Промкомплект" установлено, что он не являлся учредителем и руководителем ООО "Промкомплект". Документы от имени ООО "Промкомплект" не подписывал.

Также ИФНС России N 14 по г. Москве в процессе рассмотрения спора направлен запрос в ОАО Банк "Возрождение" исх. 12/15663 от 12.07.2013 о предоставлении выписки о движении денежных средств по расчетному счету N 40702810500200142899 ООО "Промкомплект" за период с 01.01.2008 по 28.07.2009.

По результатам анализа выписки банка установлено, что ООО "Промкомплект" перечисляет денежные средства ОАО "ГТЛК", которые в последующем ОАО "ГТЛК" перечисляет ООО "Феникс" (в соответствии с выпиской банка о движении денежных средств в отношении ООО "Феникс"), а от ООО "Феникс" идентичные суммы с разницей в один день возвращаются в ООО "Промкомплект".

Таким образом, в соответствии с банковскими выписками о движении денежных средств по счетам ООО "Феникс" и ООО "Промкомплект" движение денежных средств осуществлялось по следующей замкнутой схеме:

1) ООО "Промкомплект" 17.06.2008 п/п N 3 перечисляет ОАО "ГТЛК" 20 000 000 руб.

ОАО "ГТЛК" 18.06.2008 п/п N 806 перечисляет ООО "Феникс" 20 000 000 руб.

ООО "Феникс"19.06.2008 п/п N 12 перечисляет ООО "Промкомплект" 20 000 000 руб.

2) ООО "Промкомплект" 20.06.2008 п/п N 4 перечисляет ОАО "ГТЛК" 20 000 000 руб.

ОАО "ГТЛК" 20.06.2008 п/п N 828 перечисляет ООО "Феникс" 20 000 000 руб.

ООО "Феникс" 23.06.2008 п/п N 13 перечисляет ООО "Промкомплект" 20 000 000 руб.

3) ООО "Промкомплект" 24.06.2008 п/п N 6 перечисляет ОАО "ГТЛК" 20 000 000 руб.

ОАО "ГТЛК" 24.06.2008 п/п N 837 перечисляет ООО "Феникс" 20 000 000 руб.

ООО "Феникс" 25.06.2008 п/п N 14 перечисляет ООО "Промкомплект" 20 000 000 руб.

4) ООО "Промкомплект" 26.06.2008 п/п N 7 перечисляет ОАО "ГТЛК" 20 000 000 руб.

ОАО "ГТЛК" 26.06.2008 п/п N 863 перечисляет ООО "Феникс" 20 000 000 руб.

ООО "Феникс" 27.06.2008 п/п N 15 перечисляет ООО "Промкомплект" 20 000 000 руб.

5) ООО "Промкомплект" 30.06.2008 п/п N 9 перечисляет ОАО "ГТЛК" 19 334 100 руб.

ОАО "ГТЛК" 01.07.2008 п/п N 894 перечисляет ООО "Феникс" 19 334 100 руб.

ООО "Феникс" 02.07.2008 п/п N 18 перечисляет ООО "Промкомплект" 19 334 100 руб.

6) ОАО "ГТЛК" 01.07.2008 п/п N 851 перечисляет ООО "Феникс" 665 900 руб.

ООО "Феникс" 02.07.2008 п/п N 16 перечисляет ООО "Промкомплект" 665 900 руб.

Заявитель в судебном заседании после представления данной выписки по счету ООО "Промкомплект" пояснил, что действительно денежные средства перечислялись ООО "Промкомплект" в ОАО "ГТЛК", в связи с заключенным договором купли-продажи векселей от 02.06.2008.

В соответствии с данными полученными из федерального информационного ресурса содержащего сведения о фирмах однодневках ООО "Феникс", ООО "УниверсалТорг", ООО "Промкомплект" обладают признаками фирм-однодневок, а именно: массовые учредители и руководители.

Таким образом, налоговым органом установлено наличие замкнутой схемы движения денежных средств, которая свидетельствует о согласованности действий заявителя и контрагентов по получению заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, Инспекцией в процессе рассмотрения спора был направлен запрос в ЗАО "Центр независимых экспертиз" с просьбой провести независимое экспертное исследование в виде почерковедческой экспертизы и ответить на вопрос:

Самим ли Орловым Андреем Олеговичем или иным лицом выполнена подпись на соглашении о перемене лиц в обязательстве N 23/05 от 19.05.2008 заключенном между ООО "УниверсалТорг" и ООО "Феникс". В качестве образцов подписи в Центр независимых экспертиз было представлено заявление Орлова Андрея Олеговича о выдаче паспорта.

В соответствии с заключением специалиста Центра независимых экспертиз от 21.06.2013 N 239-188-13 подпись от имени Орлова А.О. на соглашении о перемене лиц в обязательстве N 23/05 от 19.05.2008, вероятно выполнена не Орловым Андреем Олеговичем, а другим лицом.

Представленные в рамках камеральной проверки документы свидетельствуют, что сделка совершена с целью - получения необоснованной налоговой выгоды путем перечисление денежных средств на счета фирмы-однодневки.

Как указывалось ранее, Дополнительным соглашением N 1 от 22.10.2007 к Договору поставки б/н от 28.09.2007 установлено изменение срока оплаты товара, а именно - сумму в размере 100 000 000 руб. Покупатель (ОАО "ГТЛК") обязуется перечислить на расчетный счет Поставщика до 30.04.2008.

Вместе с тем, перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Феникс" производится налогоплательщиком в нарушение Дополнительного соглашения, т.е. позже указанного срока: N 806 - от 18.06.2008 (20 000 000 руб.); N 828 - от 20.06.2008 (20 000 000 руб.); N 837 - от 24.06.2008 (20 000 000 руб.); N 851 - от 25.06.2008 (665 900 руб.); N 863 - от 26.06.2008 (20 000 000 руб.); N 894 - от 01.07.2008 (19 334 100 руб.).

Указанные платежи произведены ОАО "ГТЛК" при отсутствии каких-либо документов и обстоятельств, доказывающих целесообразность и обоснованность данных действий, а также подтверждающих исполнение ООО "Феникс" обязательств по поставке товара (оборудования), являющегося предметом Договора поставки б/н от 28.09.2007 и Договора Лизинга N 5-6 ЛПП/2007.

Таким образом, ОАО "ГТЛК" при заключении договоров поставки и лизинга, а также при перечислении денежных средств в пользу правопреемника ООО "УниверсалТорг" - ООО "Феникс" не проявлена должная осмотрительность и осторожность.

При недоказанности факта невыполнения спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие реальность хозяйственных взаимоотношений с ООО "УниверсалТорг" и правопреемником ООО "Феникс", а именно: каким образом найден контрагент ООО "УниверсалТорг", как происходило подписание договоров поставки и лизинга, каким образом проверялась правоспособность ООО "УниверсалТорг" и ООО "Феникс".

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО "ГТЛК" действовало без должной осмотрительности; в реальности поставка товаров ООО "Феникс" для ОАО "ГТЛК" не совершалась, что подтверждается Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010, сделка с указанным контрагентом заключалась с целью минимизации налоговой обязанности Заявителя.

Следовательно, налогоплательщик не имел намерений получить экономический эффект от заключенных сделок по ничтожным договорам, перечислил денежные средства в пользу ООО "Феникс" в нарушение условий как Договора поставки б/н от 28.09.2007, так и Дополнительного соглашения N 1 от 22.10.2007 и искусственно создал задолженность, подлежащую взысканию с ООО "Феникс" на основании односторонней реституции.

Согласно письмам Минфина РФ от 07.11.2006 N 03-03-04/1/727 и от 20.02.2008 N 03-03-06/2/16 расходы по недействительным договорам не могут быть учтены в целях налогообложения, данные выводы также содержатся в Постановлении ФАС МО от 16.08.2006 N КА-А40/7011-06, в котором указано, что обязанность по уплате налогов возникает на основании гражданско-правового договора, применение налогового законодательства зависит от правовых последствий - признания договора недействительным.

В силу п. 2 ст. 265 НК РФ предусмотрено, что в целях Главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде в частности: суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва; расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Согласно ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Для признания задолженности безнадежной необходимо чтобы акт государственного органа являлся предусмотренным ГК РФ основанием для прекращения обязательства между сторонами.

Согласно разъяснению Минюста России от 25.11.2009 N 16-1893 постановление об окончании исполнительного производства означает, что на определенный момент долг взыскать не удалось, при этом обязательство не прекращается.

ОАО "ГТЛК" обратилось в судебные органы о взыскании задолженности с ООО "Феникс". В соответствии с решением судебных органов было вынесено постановление о взыскании с ООО "Феникс" в пользу ОАО "ГТЛК" суммы, перечисленной по договору поставки, который был признан недействительной сделкой.

27.12.2011 вынесено постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю МОСП по ОИП УФССП России по Москве N 9066/11/11/77, в котором указано, что невозможно установить местонахождение должника ООО "Феникс", его имущество либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей.

Таким образом, при подаче ОАО "ГТЛК" иска к ООО "Феникс" течение срока исковой давности прекращено, наличие Постановления об окончании исполнительного производства N 9066/11/11/77 свидетельствует лишь о том, что на определенный момент долг взыскать не удалось, при этом обязательство не прекращается, следовательно, нет оснований квалифицировать в целях налогообложения прибыли не взысканные с ООО "Феникс" суммы как безнадежные долги, поскольку в этом случае условие п. 2 ст. 266 НК РФ о прекращении обязательства нельзя считать выполненным.

Кроме того, у организаций-контрагентов ОАО "ГТЛК" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в представленных документах, но он в то же время не лишен и права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах. Более того, вследствие заявительного характера расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям ст. 252 НК РФ. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию.

Налогоплательщик не воспользался своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на уменьшение налоговой базы, и, следовательно, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. Напротив, ОАО "ГТЛК" должно было быть известно об отсутствии фактической поставки оборудования по договору.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Объяснения свидетелей получены сотрудником следственных органов в рамках уголовного дела. Доказательств того, что документы были получены с нарушением закона, Общество не представило.

Сведения, содержащиеся в указанных объяснениях Орлова, подтверждены результатами судебно-почерковедческой экспертизы. Заключение эксперта в силу статей 75 и 89 АПК РФ являются письменными иными доказательствами, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

В силу п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно абз. 1 п. 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной деятельности.

Следовательно, налоговые последствия правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Документы, полученные налоговым органом пo окончании проверки по не зависящим от нее причинам и указывающие на обстоятельства, которые в совокупности с другими материалами дела однозначно свидетельствуют о необходимости отклонения требований общества, по существу направленных на необоснованное возмещение налога являются надлежащими и подлежат рассмотрению наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2013 по делу N А40-47734/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова