Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 08АП-7773/13

город Омск

05 ноября 2013 г.

Дело N А70-2918/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7773/2013) общества с ограниченной ответственностью Торговая компания "ЭНКИ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2013 по делу N А70-2918/2013 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговая компания "ЭНКИ" (ОГРН 1087232051940, ИНН 7204140947) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 об оспаривании решения N 07-10/46 от 28.09.2012, утвержденного решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области N 0456 от 17.12.2013,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области, закрытого акционерного общества "Племенное", общества с ограниченной ответственностью "Металлстройторг", общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Торговая компания "ЭНКИ" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени N 4 - Васькина Татьяна Николаевна по доверенности б/н от 22.04.2013 (удостоверение УР N 611249 действительно до 31.12.2014, сроком действия до 31.12.2013); Молокова Ксения Георгиевна по доверенности б/н от 09.01.2013 (удостоверение УР N 727223 действительно до 31.12.2014, сроком действия до 31.12.2013);

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Племенное" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Металлстройторг" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговая компания "ЭНКИ" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО ТК "ЭНКИ") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС России по г. Тюмени N 4) N 07-10/46 от 28.09.2012 в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (НДС) всего в сумме 2 503 166 руб., в том числе за 3 квартал 2010 года - 2 482 659 руб., 1 квартал 2011 года - 20 507 руб.; начисления пени по состоянию на 28.09.2012 по НДС в размере 2 260 029 руб. 46 коп.; предложения уплатить недоимку по НДС в размере 12 525 834 руб., в том числе за 3 квартал 2010 - 12 413 295 руб., за 1 квартал 2011 - 102 539 руб., внести исправления в документы бухгалтерского учета, соответствующие налогу на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2013 по делу N А70-2918/2013 в удовлетворении требований налогоплательщика отказано в полном объеме.

Считая принятое судом первой инстанции решение неправомерным, основанным на неверной оценке обстоятельств дела, ООО ТК "ЭНКИ" обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Тюмени N 4 проведена выездная налоговая проверка ООО ТК "ЭНКИ" в том числе по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость за период с 30.12.2008 по 30.09.2011.

По итогам проверки составлен акт N 07-10/37 от 21.08.2012 (т.1 л.д. 39) и, с учетом возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение N 07-10/46 от 28.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 89), которым в том числе, заявителю было предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 113 934 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 12 515 834 руб., налогу на имущество в сумме 3 856 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 9 572,54 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 260 029,46 руб., налога на имущество в размере 532,19 руб., НДФЛ в размере 2 585,24 руб. Также заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов за неуплату налога на прибыль в размере 20 508 руб., НДС в размере 2 503 166 руб., налога на имущество в размере 771 руб.

Основанием для дополнительного начисления обществу указанных сумм НДС, пени и штрафа послужили выводы проверяющих о неправомерности заявления обществом налоговой выгоды по сделке с контрагентом - ООО "Элита", связанной с поставкой товара (ламинат, стойки телескопические) в сумме 12 413 295 руб. по счету-фактуре N 1 от 02.08.2010, поскольку в ходе проверки были установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной поставки товара, представленные налогоплательщиком документы отражают недостоверные и противоречивые сведения, заявителем создан формальный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды без фактического заключения и исполнения договора поставки от 01.08.2010.

Кроме того, проверяющие посчитали неправомерным неисчисление обществом НДС при передаче на безвозмездной основе имущества (пожарно-охранная сигнализация) в адрес ООО "ТСВ-Девелопмент", у которого заявитель арендовал помещения.

Управлением Федеральной налоговой службы по Тюменской области по результатам рассмотрения жалобы заявителя было принято решение N 0456 от 17.12.2012 об оставлении жалобы без удовлетворения, а решения инспекции без изменения.

Полагая, что решение N 07-10/46 от 28.09.2012 ИФНС России по г.Тюмени N 4, утвержденное решением УФНС России по Тюменской области N 0456 от 17.12.2013, в указанной выше части является неправомерным, нарушающим его права и законные интересы как налогоплательщика, ООО ТК "ЭНКИ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований заявителя отказал, поскольку из материалов дела установил факты получения обществом необоснованной налоговой выгоды от сделки со спорным контрагентом. Суд принял во внимание все обстоятельства, установленные в ходе проверки, из которых усматривается формальное оформление документов между участниками сделок по купле-продаже товара, фактическое отсутствие товара, противоречия в показаниях свидетелей, взаимозависимость участников многократных сделок по перепродаже этого товара и согласованность их действий, отсутствие сведений и доказательств приобретения этого товара у производителя каким-либо лицом, участвующим в цепочке сделок купли-продажи. Посчитав, что данные обстоятельства свидетельствуют о нереальности заявленных хозяйственных операций и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, требования ООО ТК "ЭНКИ" в указанной части были признаны не подлежащими удовлетворению.

Также суд не усмотрел оснований для удовлетворения требований общества в части эпизода, связанного с безвозмездной передачей имущества (пожарно-охранной сигнализации) арендодателю помещения после прекращения арендных отношений, поскольку посчитал, что такая безвозмездная передача имущества является объектом налогообложения. Поскольку с данной операции заявитель налог не уплатил в бюджет, дополнительные начисления были признаны законными.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований. В обоснование своей позиции налогоплательщик указал, что представил все необходимые для получения выгоды документы, в том числе исправленные и содержащие правильное наименование товара, в связи с чем претензии проверяющих о наличии противоречий были устранены. О соответствии поставленного товара его наименованию общество указывает посредством ссылки на результаты независимой экспертизы, которой установлено, что товар является идентичным. Заявитель считает, что в ходе проверки налоговым органом был установлен факт существования спорного товара, приобретенного у ООО "Элита", равно как факт продажи товара в адрес ООО "ТОСС-инвест" и его использования последним при строительстве объектов недвижимости. Кроме того, налогоплательщик указал, что все выводы о получении необоснованной налоговой выгоды основаны только на взаимозависимости между обществом и третьим лицом, но не продавцом товара

В части безвозмездной передачи имущества общество представило пояснения об установке пожарной сигнализации в помещениях арендодателя для собственных целей - обеспечения сохранности продаваемого налогоплательщиком товара, в связи с чем стоимость оборудования не образует самостоятельного объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, отклонив доводы налогоплательщика, изложила обстоятельства, установленные в ходе проверки и поддержала выводы суда первой инстанции о законности дополнительного начисления спорных суммы налога пени и штрафа.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогоплательщика и налогового органа, соответственно поддержавших указанные выше доводы и возражения.

Иные участвующие в деле лица - Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области, ЗАО "Племенное", ООО "Металлстройторг", ООО "ТОСС-инвест", привлеченные в процесс в качестве третьих лиц, отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) позволило суду провести заседание по имеющимся материалам дела и при названной явке представителей.

Суд апелляционной инстанции, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС, равно как основанием для отнесения расходов по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период обществом заявлена налоговая выгода по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Элита" в связи с исполнением договора поставки с отсрочкой платежа от 01.08.2010.

В соответствии с условиями договора ООО "Элита" (Поставщик) обязуется передать в собственность ООО ТК "ЭНКИ" (Покупатель) товар в наименовании, ассортименте и количестве, предусмотренном в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью данного договора, а покупатель обязуется принять этот товар и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.

В пункте 1.2 договора поставки от 01.08.2010 указано, что качество поставляемого товара должно соответствовать ГОСТам, ТУ, РОСТ завода-изготовителя и подтверждаться сертификатами качества.

Согласно спецификации от 01.08.2010, являющейся приложением к договору поставки с отсрочкой платежа от 01.08.2010, товарной накладной от 02.08.2010 N 3, счету-фактуре от 02.08.2010 N 1 ООО ТК "ЭНКИ" приобрело у ООО "Элита" ламинат в количестве 368 куб.м. и стойки телескопические в количестве 7 000 штук на общую сумму 81 376 049,72 руб., в том числе НДС - 12 413 295,72 руб.

Как указывает заявитель, данный товар был получен обществом и отдан на ответственное хранение ООО "ТОСС-инвест" по договору ответственного хранения от 01.11.2011. На основании данного договора товар был передан по актам приема передачи N 1 и N 2 от 01.11.2011 на два объекта ООО "ТОСС-инвест": на объект, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. М. Горького, 42, был передан ламинат в количестве 134,2 куб.м, стойка телескопическая в количестве 450 штук; на объект, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, д. 116/1, ламинат в количестве 233,8 куб.м., стойка телескопическая в количестве 6550 штук.

Также общество указывает, что из указанного товара 05.04.2012 ламинат в количестве 100 куб.м. был возвращен из ответственного ранения от ООО "ТОСС-инвест" (адрес: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 116/1) и продан ЗАО "Племенное"; 09.04.2012 возвращены из ответственного хранения ламинат в количестве 112 куб.м., стойка телескопическая в количестве 400 штук (адрес: г. Тюмень, ул. М.Горького, 42), стойка телескопическая в количестве 1000 штук (адрес: г. Мельникайте, 116/1) и проданы тому же ООО "ТОСС-инвест".

Таким образом, как указывает общество, на момент проверки на ответственном хранении у ООО "ТОСС-инвест" имелся ламинат в количестве 71,8 куб.м., стойка телескопическая в количестве 5550 штук по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 116/1, и 18,2 куб.м. ламината, 50 штук стойки телескопической по адресу: М. Горького, д. 42.

Между тем, в ходе проверки специалистами налогового органа был произведен осмотр строительных площадок, на которых, как указывает общество, хранится товар. Результаты осмотра оформлены протоколами осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 06.06.2012 N 23 и от 25.04.2012 N 12, в которых отражено отсутствие изолированных и обособленных мест хранения ламината и стоек телескопических, имеются лишь бывшие в употреблении строительные материалы: фанера и стойки, находящиеся на строительной площадке и внутри зданий, используемые для производства строительных работ, установлено использование фанеры в строительном процессе в качестве настилов, мостков, для закрытия технологических отверстий в целях безопасности.

Также при осмотре установлено одно место компактного складирования фанеры уложенной в стопки в количестве листов 390 штук, обнаруженный объем составляет примерно 25 куб.м. (1,25 х 2,5 х 0,021 х 390шт.) На территории находятся стойки в связках разного количества от 40 до 50 штук, уложенные штабелями. По внешнему виду представляют собой ржавые трубки длиной от 2,5 м., дополнительных комплектующих элементов к стойкам не обнаружено. Установлено использование стоек непосредственно в строительном процессе.

При этом, осмотренный товар имеет явные признаки бывшего в употреблении, без каких-либо опознавательных знаков, маркировки, без упаковки, фанера разбитая, пробитая гвоздями, с разбухшими краями, стойки имеют признаки гниения (ржавчина), без комплектующих элементов, значительная часть материалов используется непосредственно в строительном процессе на строящихся объектах, подсчет которого не производился в силу невозможности установления принадлежности данного товара налогоплательщику.

Товарно-материальные ценности, соответствующие торговому названию "ламинат", к осмотру не представлены.

Указанные обстоятельства верно оценены судом как то, что нахождение на объектах стоек телескопических и фанеры, в основной своей массе используемых в производстве, не может служить доказательством нахождения на строительных объектах товара, принадлежащего ООО ТК "ЭНКИ" и приобретенного у ООО "Элита", так как идентификация данного товара невозможна. Более того, использование указанных видов товара в строительстве не предусмотрено договором хранения от 01.11.2011, заключенного с ООО "ТОСС-Инвест".

Доводы общества о том, что инспекцией не было произведено инвентаризации указанного товара судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку при проведении осмотров строительных площадок, расположенных по адресам: г.Тюмень, ул.М.Горького,42, ул.Мельникайте, 116/1 инспекцией не идентифицирован товар, поставленный ООО "Элита" по договору поставки от 01.08.2010. А именно, на строительных объектах обнаружены используемые в производстве фанера, стойки телескопические без каких-либо индивидуализируемых признаков (собственника, производителя товара), в связи с чем проведение инвентаризации, которая предполагает выявление фактического наличия имущества, сведения о котором не отражены либо отражены недостоверно в бухгалтерской отчетности, при его обнаружении сопоставление фактического наличия товара с данными бухгалтерского учета, документальное подтверждение наличия имущества, определение его состояния и оценка, невозможно в силу вышеуказанных обстоятельств.

Также судом первой инстанции верно учтено несовпадение сведений о периоде фактического поступления и нахождения товара на строительных объектах.

Так, в целях установления периода поступления товара на строительные площадки, расположенные по адресам г. Тюмень, ул.Мельникайте, 116/1, ул.М.Горького, 42 и фактического нахождения товара (ламинат, стойки телескопические) с августа 2010, инспекцией допрошены в качестве свидетелей должностные лица ООО "ТОСС-инвест": Степанян Г.Г. (протокол допроса свидетеля N 64 от 21.06.2012) директор с февраля 2010 по май 2011 и Степанян А.К. (протокол допроса свидетеля N 63 от 21.06.2012), директор с 09.12.2011 (согласно сведениям из ЕГРЮЛ).

Согласно показаниям директора ООО "ТОСС-Инвест" Степаняна Г.Г., стойки телескопические и фанера находились на объектах до его вступления на должность (с февраля 2010) и в последствии указанный товар завозился на строительные площадки. Материалы завозились как новые, так и б/у. Строительство на объекте, расположенном по адресу г. Тюмень, ул.Мельникайте 116/1 велось с 2007-2008 гг., а по ул. М.Горького примерно с 2006 г., а указанные материалы также вывозились на другие строительные площадки. На вопрос о документальном оформлении товара при поступлении на строительные площадки, Степанян Г.Г. указал, что документально прием и передача материалов не оформлялись.

Степанян А.К. показал, что между ООО "ТОСС-инвест" и ООО ТК "ЭНКИ" заключен договор ответственного хранения товара, который был подписан бывшим директором, но фактически товар принимал Степанян А.К. При этом, свидетель показал, что на момент вступления в должность директора (09.12.2011), материалы (стойки телескопические и фанера) не находились на объекте.

Данные показания правомерно расценены судом первой инстанции как противоречащие информации о периоде фактического поступления и нахождения товара на строительных объектах, предоставленной обществом.

При этом, общество не смогло представить информацию (документы) о хранении спорного товара с момента приобретения по договору поставки товара с отсрочкой платежа от 01.08.2010 и до заключения с ООО "ТОСС-инвест" договора ответственного хранения от 01.11.2011, а сам договор ответственного хранения представлен на проверку после проведенного 25.04.2012 инспекцией осмотра территории, информация о реализации в апреле 2012 спорного товара ООО "ТОСС-инвест" представлена только в ходе рассмотрения возражений, копия акта сверки расчетов - с дополнением к апелляционной жалобе.

Таким образом, общество не смогло представить доказательства существования товара, имеющийся товар на строительных площадках явно не отвечает признакам имущества, которое являлось предметом договора поставки с ООО "Элита", поскольку обнаруженные строительные материалы имеют значительные дефекты, свидетельствующие об их многократном и продолжительном использовании ранее, эти строительные материалы непосредственно используются лицами, занятыми на строительно-монтажными и отделочными работами, отдельных мест хранения товара в объемах, о которых утверждает общество не обнаружено, показания должностных лиц хранителя не соответствуют позиции общества.

Помимо изложенного, в ходе проверки были установлены иные факты, характеризующие рассматриваемую ситуацию как получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

В том числе инспекцией истребованы у налогоплательщика (требование о предоставлении документов (информации) от 31.01.2012 N 07-27/2) сертификаты соответствия и паспорта (сертификаты) качества на поставленный товар (ламинат, стройки телескопические) в целях установления индивидуальных характеристик и особенностей поставленного товара.

Обществом представлены сертификат соответствия N РОСС RU ДМ31 НО 1233 (срок действия с 28.12.2009 по 28.12.2012 на фанеру облицованную пленкой марки ФОФ-Б2, согласно которого изготовителем товара является ООО "Пермский фанерный комбинат", сертификат -соответствия N RU.MCC.267.973.3 ПР. 19878 срок действия с 27.08.2009 по 27.08.2012 на стойки телескопические опалубки перекрытий для возведения монолитных бетонных и железобетонных конструкций тип СТ-1, СТ-2, высотой Н 2,5-6,0-м, с унивилкой В-1, В-2 и треногой Т-1, Т-2 - изготовителем товара является ЗАО "Опалубочные системы".

В свою очередь ООО "Элита", поставщик спорного товара ООО ТК "ЭНКИ" приобрело его по договору поставки товара с отсрочкой платежа от 20.04.2010 у ООО "Металлхозторг".

Проверяющими выявлено, что ООО "Пермский фанерный завод" не реализовывал свою продукцию в адрес ООО "Металлхозторг", ООО "Элита", ООО ТК "ЭНКИ".

Согласно книгам продаж за периоды 4 квартал 2009, 1-2 квартал 2010 года основными покупателем ООО "Пермский фанерный завод" является ООО "СВЕЗА-Лес".

Полученная информация от ООО "СВЕЗА-Лес" свидетельствует о том, что взаимоотношений с указанными организациями (ООО ТК "ЭНКИ". ООО "Созторг", ООО "Элита") общество не имело.

Анализ выписок по расчетным счетам организаций (ООО "Металлхозторг", ООО "Элита", ТК "ЭНКИ", ОАО "Упраснабсбыт" и др., входящих в группу "Арсиб") также не подтверждает наличие взаимоотношений с ООО "СВЕЗА-Лес".

ЗАО "Опалубочные системы", представило информацию, что взаимоотношений с ТК "ЭНКИ" не имело.

Кроме того, анализ выписки по расчетным счетам ООО "Металлхозторг" показал, что последнее не совершало сделок по приобретению данного вида товаров либо аналогичные товары. Количество остатков товара ООО "Металлхозторг" (12 125 тыс. руб.) на начало и конец отчетных периодов (2008-2010 гг.) не подтверждает реализацию товара ООО "Металлхозторг" покупателю ООО "Элита" на сумму 81 376 049,72 руб.

Директор ООО "Элита" Дударев М.Н. в протоколе допроса свидетеля N 28 от 18.04.2012 дал пояснения, согласно которым ООО "Элита" действительно поставляло товар в адрес ООО ТК "ЭНКИ"; товар был получен от ООО "Металлхозторг" и доставлен заявителю посредством грузового транспорта частных лиц, с которым расчет был произведен наличным способом. В ходе допроса Дударев М.Н. также показал, что заключал договор поставки спорного товара с ООО "Металлхозторг", директором указанной организации в период заключения договора являлась Дахина Е.И.

Дахина Е.И. в ходе допроса в качестве свидетеля (протокол N 26 от 16.04.2012) показала, что в ООО "Металлхозторг" состояла в должности коммерческого директора до января 2007 года, с января 2007 по декабрь 2007 - в должности коммерческого директора в ЗАО "Металлхозторг", с декабря 2007 по январь 2009 - в ОАО "Упрснабсбыт", с февраля 2009 по март 2011года - в ООО "ТК "Энки", с марта 2011 по настоящее время - в ООО "МеталлСтройТорг". При этом фактическое место работы, а именно по адресу г.Тюмень, ул.Дружбы, 217, не менялось, так как менялись лишь организации (ООО "Металлхозторг", ЗАО "Металлхозторг", ОАО "Упрснабсбыт", ООО "ТК "Энки", ООО "МеталлСтройТорг"), которые арендовали помещение у ООО "Упрснабсбыт".

Дахина Е.И. также не смогла пояснить обстоятельства заключения договора поставки товара с отсрочкой платежа от 20.04.2010, в том числе, какие товары являлись предметом поставки, в каком объеме, количестве, каким образом отгружался и каким транспортом перевозился товар. Тот факт, что указанный договор, счет-фактура, товарная накладная подписаны от имени Дахиной Е.И., объяснила тем, что могла подписывать документы по просьбе директора ООО "Элита" Дударева М.Н., так как знакома с ним лично.

Более того, в период заключения сделки с ООО "Элита" Дахина Е.И. являлась сотрудником ООО ТК "ЭНКИ", а именно директором базы N 3, расположенной по адресу: г.Тюмень, ул.Дружбы 215,217.

В ходе выездной проверки инспекцией проведен анализ взаимоотношений организаций ООО "Торговая компания "Энки", ООО "Элита", ООО "Металлхозторг", что привело к выводу о наличии признаков согласованности действий ООО ТК "Энки" в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем оформления взаимоотношений с ООО "Элита", как посреднической фирмы, фактически не осуществляющей деятельность в период заключения договоров поставки от 01.08.2010 и от 20.04.2010, ООО "Металлхозторг", находящегося в стадии банкротства (26.03.2010 подано заявление о несостоятельности, 24.04.2010 введена процедура наблюдения).

Инспекцией в ходе проверки, судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено и не оспаривается заявителем, что в соответствии с договором б/и от 31.12.2008 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа руководство текущей деятельностью ООО "ТК "Энки" осуществляется единоличным исполнительным органом управляющей организацией ООО "УК "АРСИБ" холдинг групп". Должностными лицами исполнительного органа в проверяемом периоде являлись Степанян С.Т. с 11.06.2009 по 14.02.2011, Авакян М.В. в период с 14.02.2011 по настоящее время.

При этом, ООО "УК "АРСИБ" холдинг групп" также единоличным исполнительным органом ООО "ТСВ-Аутсорсинг" ИНН 7204123444/ КПП 720401001, ведущего деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита и оказывающего услуги по ведению бухгалтерского учета в ООО ТК "Энки" (договор на оказание услуг N 28 от 11.01.2009), в ОАО "Упрснабсбыт" (договор на оказание услуг N 1 от 05.05.2008).

В свою очередь, ООО "ТСВ-Аутсорсинг" является уполномоченным представителем ООО "Элита" во взаимоотношениях с налоговыми органами, что установлено из доверенностей, оформленных в электронном виде и на бумажных носителях (б/н от 01 января 2010 г. и др.), выданных ООО "Элита" на право представлять отчетность в налоговый орган.

ОАО "Упрснабсбыт" (генеральный директор Степанян С.Т.) и ООО ТК "ЭНКИ" (должностные лица единоличного исполнительного органа Степанян С.Т. с 11.06.2009 по 14.02.2011, Авакян М.В. в период с 14.02.2011. по настоящее время) являются в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами, так как доля участия ООО ТК "ЭНКИ" в ОАО "Упрснабсбыт" составляет более 20%.

Более того, ООО "ТСВ-Аутсорсинг" также является уполномоченным представителем ОАО "Упрснабсбыт" (генеральный директор Степанян С.Т.), что также подтверждается доверенностями, оформленными в электронном виде и на бумажных носителях.

Ведение бухгалтерской отчетности ООО ТК "ЭНКИ", ОАО "Упрснабсбыт" и представление интересов ООО "Элита" осуществляется ООО "ТСВ-Аутсорсинг", единоличным исполнительным органом, которого является ООО "УК "АРСИБ" холдинг групп", являющегося также единоличным исполнительным органом ООО ТК "ЭНКИ",

Данные обстоятельства обоснованно расценены судом как доказательство осведомленности указанных организацией относительно деятельности и финансового состояния каждого юридического лица, что может оказывать влияние на деятельность других организаций в силу наличия данной возможности, так как ведение бухгалтерской и налоговой отчетности осуществляется единой организацией ООО "ТСВ-Аутсорсинг" (ООО ТК "ЭНКИ", ОАО "Упрснабсбыт"), которая также оказывает представительские функции (ООО "Элита", ООО "ТОСС-инвест").

Инспекцией, установлено, что учредителями ООО "Металлхозторг", в том числе, являлись Степанян С.Т., Авакян М.В. (должностные лица ООО "УК "АРСИБ", единоличного исполнительного органа ООО ТК "ЭНКИ").

Также установлено, что в организациях ООО "Металлхозторг", ООО ТК "ЭНКИ", ОАО "Упрснабсбыт" одно и то же лицо занимало руководящие должности: до января 2007 Дахина Е.И., состоящая в должности коммерческого директора в ООО "Металлхозторг", с 2008, в должности директора ООО "Металлхозторг", с декабря 2007 г. по январь 2009 г. - в ОАО "Упрснабсбыт", и с февраля 2009 по март 2011 - в ООО ТК "ЭНКИ" - в должности управляющей базы, расположенной по адресу: г.Тюмень, ул.Дружбы, 215,217.

При таких обстоятельствах, следует согласиться с выводами инспекции о наличии признаков подконтрольности при совершении сделки между организациями ООО "Металлхозторг" и ООО ТК "ЭНКИ" (при посредничестве ООО "Элита") одним и тем же лицам, совмещение физическим лицом должностей в организациях, участвовавших в сделках.

Далее, в ходе проверки установлено, что расчет за поставленный ООО "Металлхозторг" товар ООО "Элита" был произведен посредством взаимозачета на основании заключенного договора уступки права требования (цессии) от 17.03.2010 между ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Элита".

В соответствии с поручением об истребовании документов N 07-30/13939 от 02.04.2012 ООО "Элита" были представлены: акт взаимозачета от 20.04.2010 между ООО "Металлхозторг" и ООО "Элита" на сумму 81 335 389,56 руб., договор уступки прав (цессии) от 17.03.2010 между ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Элита".

В соответствии с данным договором ОАО "Упрснабсбыт" уступает ООО "Элита" право требования долга к ООО "Металлхозторг", которое составляет в сумме 97 024 642 руб.

Инспекцией, в том числе, проведен анализ выписок по расчетному счету ООО "Металлхозторг" N 40702810167100106567 в Западно-Сибирском Банке Сбербанка РФ (запрос N 07-12/002704 от 28.03.2012) за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, по результатам которого не подтверждается возникновение указанной суммы долга между организациями ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Металлхозторг".

В соответствии с поручением об истребовании документов N 07-30/14632 от 21.06.2012 в ходе проверки у ОАО "Упрснабсбыт" были истребованы документы, удостоверяющие право (требование) к договору уступки прав (цессии) б/н от 17.03.2010 между ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Элита". Документы представлены 10 августа 2012 (вх..N 002273). Полученные документы не подтверждают возникновение долга между организациями ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Металлхозторг", так как представлены акт сверки взаимных расчетов между ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Торговая компания "Энки" и документы по взаимоотношениям ОАО "Упрснабсбыт" с ООО "Торговая компания "Энки".

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 договора уступки прав (цессии) от 17.03.2010 уступка права (требования) Цедента (ОАО Упрснабсбыт) к Должнику (ООО Металлхозторг), осуществляемая по настоящему договору, является возмездной.

В качестве оплаты за уступаемое право (требование) Цедента (ОАО Упрснабсбыт) к Должнику (ООО Металлхозторг), Цессинарий (ООО "Элита") обязуется выплатить Цеденту (ОАО Упрснабсбыт) денежные средства в размере 97 024 642 руб. в течение 3-х месяцев путем перечисления денежных средств на счет Цедента (ОАО Упрснабсбыт).

Вместе с тем, анализ выписок по расчетному счету ООО "Элита" за период с 01.01.2010 по 05.06.2012 не подтверждает перечисление ООО "Элита" денежных средств, в размере 97 024 642 руб. на расчетный счет ОАО "Упрснабсбыт". Так с расчетного счета ООО "Элита" в 2010 перечислено в адрес ОАО "Упрснабсбыт" всего 5 428 829,15 руб.

Таким образом, условие договора о возмездности сделки, возлагающее обязанность произвести оплату в сумме 97 024 642,22 руб. за уступаемое право требования в течение трех месяцев, с даты заключения указанного договора, не исполнена ООО "Элита". По результатам выездной налоговой проверки факт оплаты переуступаемого права требования по договору цессии от 17.03.2010 не подтвержден.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание все указанные обстоятельства в совокупности и взаимной связи, учитывает, что данные факты по существу налогоплательщиком не оспорены и не опровергнуты какими-либо документами (помимо документов о хранении товара и его продажи ООО "ТОСС-инвест") в связи с чем приходит к следующим выводам:

ООО "Элита" не могло реализовать в адрес ООО ТК "ЭНКИ" спорный отвар, в том числе, в установленном объеме, так как ООО "Металлхозторг" не располагало на момент совершения сделки с ООО "Элита" товаром (строительными материалами - ламинат, стройки телескопические) в необходимом объеме и количестве, не имело площадок для его хранения, не могло хранить его по адресу: г.Тюмень, ул.Дружбы 215, так как база N 3 по адресу ул.Дружбы 215,217 на тот период времени находилась в аренде у ООО ТК "ЭНКИ"; производитель товара не подтвердил отношений по реализации имущества в адрес кого-либо из участников рассматриваемых отношений;

факт существования товара (ламинат, стойки телескопические) на строительных площадках ООО "ТОСС-инвест" не подтвержден;

заключенные договоры поставки от 01.08.2010 и от 20.04.2010, а также договор цессии от 17.03.2010 являются мнимыми, целью которых является породить юридически законные права и обязанности, отличные от фактических прав и обязанностей сторон;

участники товарооборота спорного имущества подконтрольны одним и тем же физическим лицам, в связи с чем усматриваются признаки взаимозависимости, установленные статьей 20 НК РФ, а также возможность осуществления согласованных действий, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды;

участниками оборота спорного имущества создан формальный документооборот по оформлению договора поставки от 20.04.2010 между ООО "Металлхозторг" и ООО "Элита" и договора переуступки права (цессии) от 17.03.2010 между ОАО "Упрснабсбыт" и ООО "Элита" по переуступке права требования к ООО "Металлхозторг", а также последующего договора поставки от 01.08.2010 с ООО ТК "ЭНКИ".

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней и штрафа ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций.

Доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе касающиеся исправления содержания первичных документов (наименование товара "ламинат" заменено на "фанеру"), а также результаты экспертизы, направленной на идентификацию поставленного товара (сравнение наименования товара с представленным обществом на исследование образцом фанеры), указанные выводы не опровергают, в связи с чем не могут повлиять на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Далее, в ходе проверки также установлено, что общество неправомерно не учло в составе подлежащего уплате налога суммы НДС со стоимости имущества, безвозмездно переданного арендодателю по договору аренды нежилого помещения от 01.04.2010 N 5-1.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен договор аренды нежилого помещения от 01.04.2010 N 5-1 с ООО "ТСВ-Девелопмент", в соответствии с пунктом 1 которого арендодатель ООО "ТСВ-Девелопмент" сдает, а арендатор принимает в аренду нежилые помещения общей площадью 1 107,9 кв.м., находящиеся по адресу: г.Ишим, ул.Республики, 1.

В соответствии с условиями договора арендатор использует помещение в соответствии с функциональным назначением, указанным в настоящем договоре (п.2.2 договора), обеспечивает сохранность арендованного помещения (п.2.3 договора), по окончании срока действия настоящего договора обязан возвратить арендованное помещение в состоянии, соответствующем его амортизационному сроку службы (п.2.4 договора), по истечении срока договора (досрочном его прекращении) передает арендодателю все согласованные производственные перестройки и переделки, а также улучшения, составляющие принадлежность Имущества и неотделимые без вреда от конструкции имущества (п.2.5 договора), производить реконструкцию и техническое перевооружение только с согласия арендодателя (п.2.6 договора).

Пунктом 2.7 договора от 01.04.2010 N 5-1 предусмотрено, что арендатор - заявитель содержит противопожарное оборудование, вентиляцию и т.п. оборудование в соответствие со всеми отраслевыми нормами и правилами.

В ходе действия договора аренды общество в арендованном помещении по адресу: г.Ишим, ул.Республики,1, произвело за свой счет работы по монтажу пожарно-охранной сигнализации с привлечением подрядной организации ООО "Твой Дом" по договору подряда без номера от 19.05.2010. стоимость работ составила 672 204 руб., в том числе НДС - 102 539 руб. (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2010 N 4 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.09.2010 N 1).

После окончания арендных отношений имущество, в том числе пожарно-охранная сигнализация, было передано обществом в адрес ООО "ТСВ-Девелопмент" (дополнительное соглашение от 28.02.2011 о расторжении договора аренды N 5-1, Акт сдачи-приемки помещений от 28.02.2011).

Суд апелляционной инстанции полагает, что после возврата имущества арендодателю, общество в составе этого имущества на безвозмездной основе передало неотделимые улучшения арендованного имущества в виде пожарно-охранной сигнализации.

Стоимость указанных неотделимых улучшений подлежала учету в составе налоговой базы по НДС, поскольку в силу абзаца 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг). Передающая сторона обязана исчислить НДС при безвозмездной передаче товара как при его реализации. При этом, при реализации товаров на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ (исходя из рыночных цен), с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 2 статьи 154 НК РФ).

В данном случае выполнение неотделимых улучшений не было предусмотрено условиями договора аренды, стоимость охранно-пожарной сигнализации никоим образом не учтена при расчетах сторон по договору аренды

В соответствии с пунктом 3 статьи 167 НК РФ в случае, когда товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, то такая передача права собственности приравнивается к его отгрузке.

Таким образом, при безвозмездной передаче неотделимых улучшений, начислять НДС и выставлять счет-фактуру следует по окончании договора аренды, в момент передачи улучшенного имущества арендодателю.

Следовательно, безвозмездная передача обществом в собственность арендодателя имущества в виде пожранной сигнализации обосновано признана налоговым органом объектом обложения НДС, о чем правомерно указал суд первой инстанции.

Доводы налогоплательщика о том, что упомянутая сигнализация была необходима для заявителя в целях сохранности принадлежащего ему имущества судом апелляционной инстанции приняты во внимание, однако учтены быть не могут, поскольку цель приобретения имущества никоим образом не отменяет факта его дальнейшей безвозмездной передачи третьему лицу, что является самостоятельным объектом обложения по НДС.

В связи с изложенным, оснований для удовлетворения требований ООО ТК "ЭНКИ", заявленных по существу, не имеется и отказ суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным. Доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Решение суда первой инстанции принято без каких-либо нарушений норм материального или процессуального права.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы относятся на лицо, подавшее жалобу, то есть на общество

Руководствуясь статьями 269, 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговая компания "ЭНКИ" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2013 по делу N А70-2918/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов