Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2013 г. N 08АП-8979/13

город Омск

08 ноября 2013 г.

Дело N А75-4247/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы :

Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (регистрационный номер 08АП-9024/2013), Бюджетного Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" (регистрационный номер 08АП-8979/2013), Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (08АП-9057/2013),

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.08.2013 по делу N А75-4247/2013 (судья Чешкова О.Г.),

принятое по заявлению Негосударственного образовательного учреждения начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (ОГРН 1024500511540, ИНН 4501013569) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании решения N 03/ВБ-807 от 19.02.2013 г.,

при участии в деле третьих лиц, - Бюджетного Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов", Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры,

при участии в судебном заседании представителей:

от Бюджетного Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Негосударственного образовательного учреждения начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

Негосударственное образовательное учреждение начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (далее по тексту - заявитель, Клуб ДОСААФ) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - антимонопольный орган, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконным решения от 19.02.2013 N 03/ВБ-807 о признании необоснованной жалобы Негосударственного образовательного учреждения начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" от 08.02.2013 N 192-ж.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.08.2013 по делу N А75-4247/2013 заявленные НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России" требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по ХМАО - Югре, Департамент госзаказа ХМАО - Югры, БУ ХМАО "База авиационной и наземной охраны лесов" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просят решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.08.2013 по делу N А75-4247/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Учреждением требований.

В обоснование своих апелляционных жалобах податели жалоб указывают на то, что предметом аукциона является не производство авиационных работ в режиме чрезвычайных ситуаций, ликвидации стихийных бедствий, аварий и катастроф, а выполнение лесоавиационных работ на регулярной основе (вид коммерческой деятельности), при соблюдении требований, предусмотренных для гражданской авиации.

Податели жалоб возражают против выводов суда первой инстанции об эквивалентности сертификата эксплуатанта воздушного судна и разрешения, выданного для выполнения авиационных работ Департаментом авиации ДОСААФ России.

Считают, что выполнение авиационных работ на договорной основе авиацией ДОСААФ России законодательством не предусмотрено.

Податели жалоб не согласны с выводами суда первой инстанции о нарушении части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), ссылаясь на нормы материального права, регулирующие организацию, планирование и проведение работ по авиационной охране лесов, работ по лесозащите и обслуживанию лесного хозяйства, выполнение авиационных работ на воздушных суднах гражданской авиации. Считают, что работы, предусмотренные проводимыми торгами, относятся к целям, определенным для гражданской авиации (статья 21 Воздушного кодекса Российской Федерации) и не относятся к использованию воздушного судна в целях, определенных для государственной власти и возможность участия государственной авиации в выполнении указанных задач ограничена.

В обоснование своей позиции Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа в апелляционной жалобе сослался на положения Письма Министерства транспорта Российской Федерации от 16.04.2013 N 01-0205/1285.

До начала судебного заседания от заявителя поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы с документами, свидетельствующими об их направлении лицам, участвующим в деле. Указанный отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В своем отзыве на апелляционную жалобу клуб ДОСААФ просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционные жалобы в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) размещен государственный заказ N42эа/13 путем проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение авиационных работ (на двух самолетах АН-2) для нужд БУ "База авиационной и наземной охраны лесов" с целью обеспечения пожарной безопасности лесов и тушение лесных пожаров в 2013 году (извещение N 0187200001713000045).

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и аукционная документация размещены на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.

Документация об открытом аукционе N 42а/13 в электронной форме утверждена директором Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент госзаказа).

Заказчиком работ является БУ ХМАО - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" (далее - заказчик работ).

Предметом аукциона, согласно Документации об открытом аукционе N 42эа/13, является право заключения государственного контракта на выполнение авиационных работ (на двух самолетах Ан-2) для нужд БУ "База авиационной и наземной охраны лесов" с целью обеспечения пожарной безопасности лесов тушение лесных пожаров в 2013 году.

В Документации об открытом аукционе N 42эа/13 (пункт 7 раздела I) установлены следующие требования к месту, условиям и срокам (периодам) выполнения работ: Выполнение авиационных работ (на двух самолетах Ан-2) для нужд БУ "База авиационной и наземной охраны лесов" с целью обеспечения пожарной безопасности лесов (проведение тренировок летно-подъемного состава и подготовки парашютистов-пожарных к пожароопасному сезону 2013). Место выполнения работ-территория Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, место предоставления отчетных документов - г. Ханты-Мансийск, ул. Чкалова, 12 "а", БУ "База авиационной и наземной охраны лесов". Срок выполнения работ - с момента подписания договора сторонами по 30.10.2013.

Пункт 18.1 раздела 1 Документации об открытом аукционе N 42эа/13 определяет перечень документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона: Исполнитель, выполняющий авиационные работы по обеспечению пожарной безопасности лесов и тушению лесных пожаров должен иметь действующий сертификат эксплуатанта, согласно Федерального закона от 19.03.1997 N 60-ФЗ, либо наличие соответствующего договора с авиакомпаниями (договор фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатант. Указанный сертификат должен быть приложен к заявке на участие в аукционе (пункт 18 аукционной документации).

Согласно техническому заданию, являющемуся приложением к государственному контракту, заключаемому по итогам аукциона, в рамках контракта подлежат выполнению следующие виды авиационных работ: обеспечение пожарной безопасности лесов.

Заявитель, посчитав, что в Документации об открытом аукционе N 42эа/13 устанавливаются не предусмотренные законом требования к участникам размещения заказа и требования к работам, которые нарушают его право на участие в аукционе и влекут ограничение количества участников размещения заказа, т.е. нарушают требования части 4 статьи 11 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой на действия Заказчика работ и Департамента госзаказа.

Рассмотрев жалобу Клуба ДОСААФ, антимонопольный орган решением от 21.02.2013 N 03/ВБ -807 признало ее необоснованной.

Клуб ДОСААФ, полагая, что принятое УФАС по ХМАО - Югре решение нарушает его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с соответствующим требованием.

21.08.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры было принято обжалуемое в апелляционном порядке решение, в котором суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исходя из исполнения заявителем государственных задач, в том числе участие в ликвидации последствий стихийных бедствий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций, Учреждение, имеющее разрешение на выполнение авиационных работ с по тушению пожаров, ведению пожарной разведки и мониторингу местности, может быть участником проводимого аукциона.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме (пункт 1).

На основании части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении от 21.02.2013 пришел к выводу о правомерном определении требования о наличии в составе заявки на участие в данном аукционе сертификата эксплуатанта либо наличие соответствующего договора с авиакомпаниями (договор фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта воздушного судна.

Пунктом 3 статьи 61 Воздушного кодекса Российской Федерации определено, что эксплуатантом признается гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное воздушное судно для полетов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта.

Согласно пункту 4 статьи 61 Воздушного кодекса Российской Федерации использование физическим лицом, юридическим лицом воздушного судна в целях, определенных для государственной авиации и (или) экспериментальной авиации, а также использование легкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения либо сверхлегкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения не влечет за собой обязанность получения физическим лицом, юридическим лицом сертификата (свидетельства) эксплуатанта или эквивалентного этому сертификату (свидетельству) документа.

Пунктами 334, 335 Федеральных авиационных правил производства полетов государственной авиации N 275 установлено, что к специальным авиационным работам относятся: тушение пожаров; ведение воздушной, инженерной, радиационной, химической, пожарной разведки и мониторинга местности; обработка заданных объектов химическими и биологическими препаратами; авиационно-монтажные и демонтажные работы; ликвидация ледовых заторов в естественных и искусственных водоемах.

Статьей 20 Воздушного кодекса Российской Федерации установлено, что авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную авиацию.

Согласно пункту 1 статьи 22 Воздушного кодекса Российской Федерации к государственной авиации относится авиация, используемая в целях осуществления функций государства и обеспечения решений, указанных в данном пункте задач - военных и специальных.

Государственная авиация, используемая для решения возложенных на федеральные органы исполнительной власти задач в области обеспечения безопасности Российской Федерации, сфере обеспечения безопасности объектов государственной охраны, сфере внутренних дел, а также в областях таможенного дела, космической деятельности, гражданской обороны, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, в том числе обеспечения безопасности людей на водных объектах и пожарной безопасности, относится к государственной авиации специального назначения.

Использование государственной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 22 Воздушного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2009 N 973 "Об Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" ДОСААФ России выполняет следующие государственные задачи:

а) патриотическое (военно-патриотическое) воспитание граждан;

б) подготовка граждан по военно-учетным специальностям;

в) развитие авиационных и технических видов спорта;

г) участие в развитии физической культуры и военно-прикладных видов спорта;

д) летная подготовка курсантов летных образовательных учреждений профессионального образования, поддержание надлежащего уровня натренированности летного и инженерно-технического состава, а также выполнение иных видов авиационных работ;

е) участие в подготовке к военной службе граждан, пребывающих в запасе;

ж) подготовка специалистов массовых технических профессий и развитие технического творчества;

з) участие в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций;

и) содержание объектов инфраструктуры ДОСААФ России в целях выполнения задач в период мобилизации и в военное время.

НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России" является структурной единицей ДОСААФ России.

Следовательно, авиацию, используемую организацией, входящей в структуру ДОСААФ России, для выполнения авиационных работ в порядке участия в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций, а также выполнение иных видов авиационных работ следует относить к государственной авиации, за исключением тех случаев, когда ее суда непосредственно зарегистрированы в реестре воздушных судов гражданской авиации.

Из материалов дела, не следует, что воздушные суда НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России" зарегистрированы в реестре судов гражданской авиации, не имеется.

Согласно статье 57 Лесного кодекса Российской Федерации авиационные работы по охране и защите лесов включают в себя: авиационное патрулирование; тушение лесных пожаров; доставку воздушными судами лесопожарных формирований, пожарной техники и оборудования, противопожарного снаряжения и инвентаря к месту тушения лесного пожара и обратно; осуществление авиационного лесопатологического мониторинга и проведение иных работ по защите лесов от вредных организмов.

Как следует из материалов дела, для выполнения авиационных работ заявителем было получено разрешение от 05.12.2012, выданное и.о. директора Департамента авиации, которым данному лицу разрешено, в том числе тушение пожаров, ведение воздушной, инженерной, радиационной, химической, пожарной разведки и мониторинга местности (т. 1 л.д. 25-27).

Таким образом, изложенные выше обстоятельства указывают на то, что выполнение авиационных работ, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ на самолете Ан-2 для нужд БУ ХМАО "База авиационной и наземной охраны лесов" может осуществляться воздушными суднами НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России", что свидетельствует о нарушении БУ ХМАО "База авиационной и наземной охраны лесов" части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов в части установления требования к участникам размещения заказа, не предусмотренных законом.

При этом апелляционный суд находит несостоятельной ссылку Департамента государственного заказа на положения Письма Министерства транспорта Российской Федерации от 16.04.2013 N 01-0205/1285, согласно которым представители госавиации не вправе выполнять авиационные работы по авиапатрулированию лесов.

В соответствии с пунктом 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Кроме того, согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа в части отказа в удовлетворении жалобы клуб ДОСААФ N 192-ж и вывода о правомерности требований наличия действующего сертификата эксплуатанта либо наличия соответствующего договора с авиакомпаниями (договора фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта (п. 18.1 Документации об открытом аукционе в электронной форме).

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах УФАС по ХМАО - Югре, Департамента госзаказа ХМАО - Югры, БУ ХМАО "База авиационной и наземной охраны лесов", не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, Бюджетного Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов", Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.08.2013 по делу N А75-4247/2013 - без изменения.

Возвратить бюджетному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп. уплаченных при подаче апелляционной жалобы пл. поручением N 6265 от 03.09.2013 г. в излишнем размере.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер