Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2013 г. N 08АП-9015/13

город Омск

08 ноября 2013 г.

Дело N А46-11852/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9015/2013) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 20.08.2013 по делу N А46-11852/2011 (судья Стрелкова Г.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Горбатенко Андрея Николаевича (ИНН 553501440490, ОГРН 304553505100011)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области (ОГРН 1045567001215, ИНН 5535006970),

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "МАКТОР" (ИНН 5535008657, ОГРН 1085535000649),

о признании недействительным решения N 11-12/2324 ДСП от 29.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-18/0007513Г от 22.08.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области - Жмакин Сергей Анатольевич (удостоверение, по доверенности N 03-12/000990 от 06.02.2013 сроком действия по 31.12.2013)

от индивидуального предпринимателя Горбатенко Андрея Николаевича - Горбатенко Андрей Николаевич (паспорт); Леонова Жана Илмарсовна (паспорт, по доверенности б/н от 26.04.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "МАКТОР" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

Индивидуальный предприниматель Горбатенко Андрей Николаевич (далее по тексту-предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области (далее по тексту- МИФНС N 2 по Омской области, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 11-12/2324 ДСП от 29.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-18/0007513Г от 22.08.2011 в части доначисления налога на добавленную стоимость.

Решением от 20.08.2013 по делу N А46-11852/2011 требования заявителя были удовлетворены, поскольку материалами дела не подтвержден факт выставления предпринимателем в адрес своего контрагента счетов-фактур с выделенным НДС. Также суд первой инстанции установил факт существенного нарушения налоговым органом порядка вынесения решения по итогам проверки, которое выразилось в вынесении оспариваемого решения без проведения процедуры рассмотрения материалов проверки с участием представителя предпринимателя.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что истец заключал договор поставки товара N б/н от 15.10.2008; договор поставки предоставленный истцом является поддельным; все допрошенные сотрудники ООО "Мактор" утверждают, что ООО "Мактор" работает только с НДС; у истца не было возражений на 29.06.2011 г. (рассмотрение материалов налоговой проверки, протокол рассмотрения); предприниматель работал с контрагентами выделяя налог на добавленную стоимость не только с ООО "Мактор"; налоговым органом процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Горбатенко А.Н. не нарушена; истец подавал налоговые декларации по НДС.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа предприниматель выразил свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

МИФНС N 2 по Омской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Горбатенко Андрея Николаевича по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. Результаты проверки отражены в акте N 11-12/1936- ДСП от 01 июня 2011 года.

По результатам проверки заместителем руководителя МИФНС N 2 по Омской области 29.06.2011 вынесено решение N 11-12/2324 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым индивидуальному предпринимателю Горбатенко Андрею Николаевичу, помимо прочего, предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 868164 руб.

Решением по апелляционной жалобе N 16-18/007513Г от 22.08.2011, вынесенным Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области, решение МИФНС N2 по Омской области в этой части оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Предприниматель, считая решение МИФНС N 2 по Омской области в оспариваемой части не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения недействительным в части.

Решением от 20.08.2013 по делу N А46-11852/2011 требования заявителя были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Из решения налогового органа N 11-12/2324 ДСП следует, что в проверяемый период 2008-2010 годов предприниматель находился на упрощенной системе налогообложения и не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость (статья 346.11 Налогового Кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счетов-фактур с выделением суммы налога на добавленную стоимость.

Как было установлено налоговым органом в ходе налоговой проверки, заявитель в период 2008-2010 годов выставлял ООО "МАКТОР" (ИНН 5535008657) счета-фактуры с выделенными суммами налога на добавленную стоимость (приложение N 3 к решению). При этом в нарушение подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Горбатенко А.Н. не уплачивал в бюджет полученные от ООО "МАКТОР" суммы налога на добавленную стоимость за 2008 г.- 106280 руб., за 2009 г.- 629394 руб., за 2010 г. - 132490 руб.

Между тем, заключая названный вывод налоговый орган не учел того обстоятельства, что для применения положений подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации имеет значение факт выставления предпринимателем счетов-фактур с выделением сумм налога на добавленную стоимость в адрес ООО "МАКТОР".

Суд первой инстанции при рассмотрении спора по существу правомерно указал, что налоговый орган не представил в материалы дела доказательств выставления предпринимателем счетов-фактур с выделением сумм налога на добавленную стоимость в адрес ООО "МАКТОР".

Так из материалов дела усматривается, что в основу оспариваемого решения налоговым органом были приняты заверенные ООО "МАКТОР" копии счетов-фактур, показания Верина П.Ю., Горбатенко М.Б., договор поставки между Горбатенко А.Н. и ООО "МАКТОР" б/н от 15.10.2008, платежные поручения на перечисление налога на добавленную стоимость ООО "МАКТОР" в адрес предпринимателя, уточненные налоговые декларации, поданные за 2008-2010 годы.

Между тем, представленные ООО "МАКТОР" документы (счета-фактуры, товарные накладные) не могут служить такими доказательствами, поскольку представлены в копии, в то время как как подлинники названных документов согласно утверждению ООО "МАКТОР" не сохранились.

Счета-фактуры, изготовленные по ошибке работниками предпринимателя с выделением налога на добавленную стоимость и заверенные, в том числе, факсимильной подписью предпринимателя, в адрес ООО "МАКТОР", по утверждению предпринимателя, не выставлялись. Именно данные обнаруженные работником предпринимателя Вериным П.Ю. счета-фактуры послужили основанием для представления им в налоговый орган уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2008-2010 годы. Однако, надлежащих доказательств выставления предпринимателем данных счетов-фактур в адрес ООО "МАКТОР" либо наделения такими полномочиями кого-либо налоговым органом не представлено.

Судом была назначена и проведена экспертиза подписи предпринимателя в части счетов-фактур и товарных накладных, представленных на проверку ООО "МАКТОР". По результатам экспертизы подпись в данных счетах-фактурах предпринимателю не принадлежит, факсимильные подписи не соответствуют имеющему у предпринимателя факсимиле.

Таким образом, суд первой инстанции заключил правомерный вывод о том, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств выставления индивидуальным предпринимателем в адрес ООО "МАКТОР" счетов-фактур с выделением налога на добавленную стоимость.

Доводы подателя жалобы о заключении предпринимателем договора поставки с ООО "МАКТОР" не могут быть приняты судом во внимание, поскольку названное обстоятельство не может опровергнуть выводов суда первой инстанции о том, что материалами дела не доказан факт выставления заявителем в адрес контрагента счетов-фактур с выделенным НДС. Также не опровергает названный вывод суда первой инстанции и факт представления предпринимателем в налоговый орган деклараций по НДС.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение налогового органа о том, что все допрошенные сотрудники ООО " Мактор" утверждают, что ООО "Мактр" работает только с НДС, поскольку документарные доказательства не подтверждают названное обстоятельство.

Более того, в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции предпринимателем представлены счета-фактуры, выставленные, по его утверждению, в адрес ООО "МАКТОР" без выделения налога на добавленную стоимость, которые предприниматель был намерен представить при рассмотрении материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводится проверки, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 этой же статьи перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен: объявить, кто рассматривает дело и материалы какой проверки подлежат рассмотрению; установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении; разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности.

В пункте 5 данной статьи предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов проверки должностным лицом налогового органа. Данная позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложена в Постановлении Президиума ВАС от 29 сентября 2010 года N 4903/10.

Из материалов дела следует и не отрицается заявителем, что предприниматель был приглашен на рассмотрение материалов проверки в налоговый орган 29.06.2011 года в 11 часов по адресу город Тара, площадь Ленина, каб.20.

По утверждению предпринимателя, и допрошенного в качестве свидетеля явившегося вместе с ним в налоговый орган Верина П.Ю., они явились в налоговый орган 29.06.2011 к кабинету 20 в 10 часов 50 минут с возражениями и документами, однако, в 11 часов из кабинета вышел налоговый инспектор, проводивший проверку, и вручил предпринимателю готовое решение с указанием, что предприниматель на рассмотрение не явился. Чтобы доказать свою правоту предприниматель обратился в юридический отдел, где ему поставили время обращения 11 часов 05 минут. Проводивший проверку налоговый инспектор Оконешников С.О. пояснил предпринимателю, что его присутствие при рассмотрении материалов проверки ничего бы не изменило.

Довод подателя жалобы о том, что работники юридического отдела не уполномочены на проставление времени обращения налогоплательщика в налоговый орган апелляционная коллегия не принимает во внимание, поскольку проставление такой отметки должностным лицом в отсутствие на то полномочий не опровергает сам факт обращения предпринимателя к должностному лицу именно в указанное время.

В процессе рассмотрения дела предприниматель пояснил, что у него отсутствует возможность подтвердить свою явку другими доказательствами и ходатайствовал перед судом первой инстанции о запросе у налогового органа записи видеонаблюдения.

Судом первой инстанции было установлено, что в здании налогового органа имеется система видеонаблюдения и пропускной режим, однако, по утверждению представителя налогового органа, запись за 29.06.2011 не сохранилась. Из журнала посещений за 29.06.2011 вообще не следует, что Горбатенко А.Н. и Верин В.Ю. были в здании инспекции, несмотря на то, что налоговым органом данное обстоятельство не опровергается. Допрошенный в следственных органах Артеменок А.А., обеспечивавший пропускной режим в здании инспекции 29.06.2011, по поводу посещения Горбатенко А.Н. и Верина В.Ю. по существу ничего не пояснил.

Лицо, вынесшее решение, находясь в другом кабинете N 15 здания инспекции, самостоятельно не убедилось в явке предпринимателя, указав, что около 11 часов в кабинет N 15 зашел проверяющий инспектор Оконешников С.О. и сказал, что предприниматель не явился. Точное время данного сообщения не известно. Показания проверяющего инспектора Оконешникова С.О. о том, что он пошел в кабинет заместителя N 15 в 11 часов, опровергаются показаниями заместителя налогового органа, из которых следует, что Оконешников С.О. зашел в кабинет N 15 около 11 часов.

Протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 29.06.2011 года не позволяет установить время рассмотрения материалов проверки.

Учитывая вышеназванные обстоятельства в своей совокупности, а именно тот факт, что налоговым органом, не отрицается факт явки предпринимателя 29.06.2011 в налоговый орган, но при наличии пропускной системы и системы видеонаблюдения налоговым органом не представлены соответствующие доказательства неявки предпринимателя для участия в рассмотрении материалов проверки, факт явки предпринимателя в налоговый орган в 10 часов 50 минут 29.06.2011 года подтверждается свидетельскими показаниями Верина П.Ю., что заместитель руководителя налогового органа, находившийся в другом кабинете, не устанавливал факт явки предпринимателя в 11 часов в кабинет N 20 для рассмотрения материалов проверки, суд первой инстанции правомерно заключил о том, что налоговым органом не была обеспечена возможность участия предпринимателя и его представителя в рассмотрении материалов.

Кроме того, из материалов дела следует, что рассмотрение материалов проверки, как таковое, заместителем руководителя налогового органа не производилось. Из объяснений заместителя начальника инспекции Мацилевич С.М. от 17 ноября 2011 года, данных в следственных органах, следует, что Оконешников С.О., известившей о неявке Горбатенко А.Н., принес с собой проект решения, который был подписан. Кроме того, из протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 29.06.2011 года следует, что заместителем начальника налогового органа рассматривалось представленное инспектором решение, а не материалы проверки. Об этом свидетельствует также и время вручения решения предпринимателю. На решении, представленном предпринимателем, имеется запись "29.06.11. Степанова Н.А. 11.05.". Проверкой, проведенной следственными органами по заявлению Горбатенко А.Н., установлено, что фактическим временем вручения ему решения является 11 часов 05 минут (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.12.2011).

Доводы подателя жалобы о том, что материалы предварительно проверки следственного органа (в том числе итоговое постановление по ее результатам) не могут рассматриваться в качестве доказательств по настоящему делу, апелляционный суд также находит несостоятельной, поскольку названные материалы в силу положений статьи 75 АПК РФ подлежит рассматривать как иные письменные доказательства, недостоверность которых не доказана в установленном законом порядке.

Также апелляционный суд не принимает во внимание утверждение подателя жалобы о том, что предприниматель не воспользовался правом в установленный срок предоставить возражения на акт проверки, поскольку названное обстоятельство не лишает налогоплательщика права изложить свои возражения непосредственно при рассмотрении материалов ВНП. Тем более не поступление письменных (и устных) возражений в налоговую инспекцию не является основанием к лишению налогоплательщика права присутствовать и участвовать в процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки.

Из материалов дела усматривается, что Горбатенко воспользовался правом присутствовать при рассмотрении материалов ВНП в том месте, какое указал в направленном ему уведомлении налоговый орган - в кабинете N 20, но не имел возможности присутствовать в кабинете N 15, где заместитель ИФНС фактически рассмотрел материалы проверки, не ставя об этом в известность предпринимателя.

Таким образом, суд первой инстанции заключил правомерный вывод о том, что налоговым органом существенным образом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки, что является безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 20.08.2013 по делу N А46-11852/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер