Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 01АП-6203/13

г. Владимир

06 ноября 2013 г.

Дело N А39-1696/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.11.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Республике Мордовия, г. Саранск,

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 29.08.2013 по делу N А39-1696/2013, принятое судьей Ситниковой В.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НижегородГарантСтрой" (ИНН 5253091060, ОГРН 1125263001599), г. Нижний Новгород, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Республике Мордовия от 28.03.2013 N 014323.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной миграционной службы по Республике Мордовия - Антошкина Е.В. по доверенности от 08.02.2013 N мс13/1-11 сроком действия до 08.02.2014;

общества с ограниченной ответственностью "НижегородГарантСтрой" - Броздова М.Р. по доверенности от 10.04.2013 сроком действия до 31.12.2013.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Должностными лицами Управления Федеральной миграционной службы по Республике Мордовия (далее по тексту - Управление) 05.02.1013 проведена внеплановая выездная проверка в отношении соблюдения иностранными гражданами режима пребывания и трудовой деятельности в Российской федерации по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, Октябрьский район, ул.Севастопольская, д.128.

В ходе проверки был зафиксирован факт осуществления трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Садритдиновым Фахриддином Зайнидиновичем 08.11.1977 года рождения без соответствующего разрешения на работу.

По факту выявленных нарушений должностным лицом Управления в отношении общества с ограниченной ответственностью "НижегородГарантСтрой" (далее по тексту - Общество) составлен протокол от 15.03.2013 N 014323 об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев материалы административного дела, начальник Управления вынес постановление от 28.03.2013 N 014323 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании его незаконным.

Решением от 29.08.2013 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на неправильное применение норм материального и процессуального права. По мнению Управления, событие и состав вменённого Обществу правонарушения доказан. Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, и не было лишено процессуальных гарантий, предоставленных правонарушителю статьями 29.7 и 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество отзыв на апелляционную жалобу в установленном законе порядке не представило. В судебном заседании представитель Общества с доводами апелляционной жалобы не согласился. Вместе с тем пояснил, что о времени и месте рассмотрения дела законный представитель Общества был уведомлен, в связи с чем направил на рассмотрение дела защитника - Броздову М.Р.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства; разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 настоящего Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

По смыслу указанной нормы привлечению к административной ответственности подлежит работодатель, который непосредственно совершил административное правонарушение.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (пункт 20) заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемой в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой - либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Из материалов дела следует, что 09 августа 2012 года Администрацией городского округа Саранск закрытому акционерному обществу "Тандер" выдано разрешение N ru13301000-294 на

строительство Гипермаркета "Магнит", расположенного по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, ул.Севастопольская, д.128, сроком действия до 20.12.2013.

Между закрытым акционерным обществом "Тандер" (заказчик) и закрытым акционерным обществом "СК "Декор" (генподрядчик) 09 декабря 2011 года заключен договор N ГК/6659/11 на строительство торгового комплекса - гипермаркета по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, Октябрьский район, ул. Севастопольская, дом 128.

В силу пункта 8.15.1 договора N ГК/6659/11 генподрядчик имеет право нанять субподрядчиков для выполнения части работ или представления услуг, что не освобождает генподрядчика от соблюдения условий договора и ответственности по нему.

Передача строительной площадки закрытому акционерному обществу СК "Декор" подтверждается актом приема-передачи (приложение N 10 к договору N ГК/6659/11).

Между закрытым акционерным обществом "СК "Декор" (генподрядчик) и Обществом (подрядчик) 20 августа 2012 года заключен договор подряда N 20-08/2012 Стр, в соответствии с которым Общество своими силами и средствами обязалось произвести работы по адресу: г.Саранск, Октябрьский район, ул.Севастопольская, д. 128, объект: гипермаркет "Магнит".

В соответствии с пунктом 1.2 договора подряда N 20-08/2012 Стр от 20.08.2012 Общество имеет право привлекать к выполнению работ сторонние организации.

Приказом Общества N 11/1-ОД от 21.11.2012 руководителем проекта с 01.12.2012 назначен Шевантаев Д.Б.

Закрытое акционерное общество "СК "Декор" (генподрядчик) 17 октября 2012 года заключает с Обществом (субподрядчик) договор субподряда N 14-10/2012, согласно которому Общество обязуется выполнить отделочные работы на объекте "Гипермаркет", расположенный по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, Октябрьский район, ул. Севастопольская, дом 128.

Общество (заказчик) 14.01.2013 заключило договор подряда N 2 с Николаевым Юрием Илларионовичем (подрядчик).

Пунктом 1.1 договора подряда от 14.01.2013 N 2 установлены обязанности Николаева Ю.И. по производству работ по отделке помещений, находящихся по адресу г. Саранск, ул. Севастопольская, 128.

Как следует из оспариваемого постановления, гражданин Узбекистана Садритдинов Фахриддин Зайнидинович, 08.11.1977 г.р., осуществлял трудовую деятельность в период с 28 января 2013 года по 05 февраля 2013 года в качестве разнорабочего без разрешения на работу на строительном объекте - гипермаркет "Магнит", по адресу: г. Саранск, ул.Севастопольская, дом 128.

Факт осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином Садритдиновым Ф.З. на вышеуказанном объекте при отсутствии соответствующего разрешения на работу подтверждается протоколом об административном правонарушении от 05.02.2013 N 023765, составленным в отношении Садритдинова Ф.З., постановлением по делу об административном правонарушении от 06.02.2013 N 023765 в отношении Садритдинова Ф.З., протоколом осмотра территории от 05.02.2013, объяснениями гражданина Узбекистан Садритдинова Ф.З.

Из материалоа дела также следует, что Садритдинов Ф.З. прибыл на территорию Российской Федерации 11.09.2012 в целях осуществления трудовой деятельности. 10.10.2012 поставлен на миграционный учет по адресу: Лямбирский район, с.Берсеневка, ул.Гагарина, 20. Согласно данным Садритдиновым Ф.З. объяснениям в ходе административного расследования 28.01.2013 он пришел на строящийся объект - магазин "Магнит", расположенный по адресу: г.Саранск, ул.Севастопольсая, 128, в поисках работы. Он обратился к работавшим на объекте гражданам России с просьбой о трудоустройстве. Один из работавших (данные его неизвестны Садритдинову Ф.З.) предложил ему работу в качестве разнорабочего. О факте отсутствия у него разрешения на работу на территории Российской Федерации Садритдинов Ф.З. известил принимающего его на работу гражданина, однако несмотря на это обстоятельство, иностранный гражданин проработал на строящемся объекте до 05.02.2013 включительно.

Из объяснений 05.02.2013 Шевантаева Д.Б. - руководителя проекта, ответственного за проведение строительно - монтажных работ на основании приказа Общества N 09-ОД от 09.11.2012, установлено, что одного иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве плиточника привлек субподрядчик - Николаев Юрий Илларионович, с которым Общество заключило договор подряда от 14.01.2013 N 2, о том, кто привлек второго иностранного гражданина к трудовой деятельности, Шевантаеву Д.Б. неизвестно.

В соответствии с договором от 09.12. 2011 N ГК/6659/11 на строительство торгового комплекса - гипермаркета по адресу: Республика Мордовия, г. Саранск, Октябрьский район, ул. Севастопольская, дом 128, строительная площадка передана закрытому акционерному обществу СК "Декор" как генеральному подрядчику, что подтверждается актом приема-передачи (приложение N 10 к договору N ГК/6659/11), и как следует из показаний Шевантаева Д.Б., данных 05.02.2013, работы на объекте выполняются как Общества, так и силами закрытого акционерного общества СК "Декор".

Из материалов дела установлено, что Николаев Юрий Илларионович по договору подряда N 2 от 14.01.2013 обязался произвести работы по отделке помещений, находящихся по адресу г. Саранск, ул.Севастопольская, 128. Из объяснений Николаева Ю.И., данных 15.02.2013 в ходе административного расследования, следует, что в начале февраля 2013 года он встретил знакомого - жителя села Белозерье, который попросил его взять человека на обучение профессии плиточника. Этот человек впоследствии представился Надиром, который до проверки проработал с ним два дня, месил клей, затирал швы. О том, что Надир иностранный гражданин, он не знал и не спрашивал у него разрешение на работу.

При повторной даче показаний в качестве свидетеля 05 марта 2013 года Николаев Ю.И. от предыдущих показаний отказался, ссылаясь на то, что фактически на строительстве объекта "Магнит" не работал, это его знакомый по имени Дима в конце января 2013 года попросил дать показания на предмет того, что он на основании договора подряда осуществлял строительную деятельность на объекте.

Таким образом, в объяснениях Николаева Ю.И. отсутствует какое-либо упоминание о наличии на строящемся объекте - гипермаркете "Магнит" - Садритдинова Фахриддина Зайнидиновича.

При наличии таких противоречивых показаний административный орган не представил безусловных доказательств, что иностранного гражданина к работам допустило именно Общество.

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Собранные в рамках административного расследования доказательства носят противоречивый характер и с достоверностью не свидетельствуют о факте допуска к трудовой деятельности гражданина Узбекистан Садритдинова Ф.З., не имеющего разрешения на работу, непосредственно Обществом.

Кроме того, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного наказания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также фактические сведения о событии административного правонарушения, месте и времени его совершения. При

составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предоставляется возможность ознакомления с протоколом. Данные требования позволяют обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела судом установлено, что протокол об административном правонарушении в отношении общества N 014323 от 15.03.2013 составлен в отсутствие законного представителя общества. Доказательства, подтверждающие надлежащее извещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении N 014323 от 15.03.2013, в материалах административного дела отсутствуют.

Уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 13.03.2013 (назначенного на 15 марта 2013 года в 16 часов 00 минут. по адресу: г. Саранск, ул. Полежаева, дом 171), адресованное Обществу, административным органом направлено факсимильной связью по телефону 8831 220-58-82 (отчет об отправке от 13.03.2013 15 час. 57 мин.).

Между тем административным органом доказательства принадлежности данного номера телефона Обществу и кем получено факсимильное сообщение, в материалы дела не представлены.

В качестве подтверждения принадлежности Обществу номеров телефонов - 8312205882, 8312205883, 8312205884 и адреса электронной почты - ngsnn-2012@уапёех.гц, Управление сослалось на сведения, указанные на бланке общества и официальном сайте общества.

На запрос Арбитражного суда Республики Мордовия Нижегородским филиалом ОАО "ВымпелКом" в письме от 09.07.2013 N 5964 предоставлена информация, о том, что телефонные номера 8312205882, 8312205883, 8312205884 выделены обществу с ограниченной ответственностью "БНК-Мастер".

Таким образом, указанные номера телефонов Обществу не выделялись. Кроме направления уведомления о составлении протокола об административном правонарушении от 13.03.2013 факсимильной связью, как указало Управление уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 13.03.2013 было направлено на электронный адрес общества - ngsnn-2012@yaпdeх.ru), в подтверждение представлена выписка об отправке электронного сообщения от 14.03.2013.

Между тем доказательств доставки указанного электронного сообщения в материалах дела также не имеется.

В связи с изложенными выше доводами, составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, и без его извещения, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, так как лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Протокол об административном правонарушении от 15.03.2013 N 014322 не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего факт совершения обществом административного правонарушения, поскольку составлен с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вывод суда первой инстанции о ненадлежащем уведомлении законного представителя Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении не соответствует материалам дела.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление по делу об административном правонарушении от 28.03.2013 N 014322 вынесено при участии представителя общества Броздовой Марии Романовны, действующей по доверенности без номера от 25.03.2013.

Исследовав доверенность от 25 марта 2013 года, выданную директором Общества Мукомоловым А.В., суд первой инстанции установил, что доверенность носит общий характер, в ней отсутствуют полномочия Броздовой М.Р. на участие при рассмотрении конкретного административного дела. Между тем, факт выдачи доверенности за 3 дня до рассмотрения материалов проверки, а также её содержание, предоставляющие Броздовой М.Р. полномочия на представление интересов Общества в Отделе иммиграционного контроля Управления, в том числе, представлять и получать документы, а также подписывать все необходимые документы, свидетельствуют о том, что законному представителю Общества было известно время и место рассмотрения дела, что и подтвердила Броздова М.Р. в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Вместе с тем, указанный вывод не привёл принятию незаконного решения ввиду изложенных выше обстоятельств.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Мордовия полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 29.08.2013 по делу N А39-1696/2013 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Республике Мордовия оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина