Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2013 г. N 08АП-8497/13

город Омск

11 ноября 2013 г.

Дело N А70-5019/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8497/2013) общества с ограниченной ответственностью "Сибирские Фасады" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2013 по делу N А70-5019/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ОГРН 1117746144251, ИНН 7722740448) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирские Фасады" (ОГРН 1075402005250, ИНН 5402478371) о взыскании 4 271 751 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирские Фасады" - представитель Стенников А.В. по доверенности от 01.02.2013 сроком действия 1 год (до перерыва),

установил:

Закрытое акционерное общество "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (далее - ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство") 16.05.2013 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирские Фасады" (далее - ООО "Сибирские Фасады") о взыскании 4 271 751 руб. 05 коп. неустойки по договору N 48/11 от 05.05.2011 за период с 01.07.2011 по 25.04.2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2013 по делу N А70-5019/2013 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 2 135 875 руб. 53 коп. неустойки, а также 22 179 руб. 37 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Сибирские Фасады" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными.

По утверждению ответчика, нарушение срока выполнения работ явилось следствием невыполнения ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" принятых по договору обязательств, в частности: обеспечения строительной готовности объекта, определения ответственного производителя работ и инженера технического надзора, своевременного финансирования работ, что по правилам статей 401, 405 ГК РФ исключает ответственность субподрядчика. Ответчик считает, что его вины в пропуске срока сдачи работ не имеется, поскольку он извещал истца о необходимости устранения замечаний, создающих невозможность завершения работы в срок, неоднократно приостанавливал работы. Кроме того, ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд не дал оценки периоду, в течение которого субподрядчик пропустил срок сдачи работ по причинам, которые вызваны просрочкой подрядчика (несвоевременное финансирование, непредоставление строительной площадки); неправильно определил сумму, из которой подлежала исчислению неустойка, не исключив из неё стоимость материалов и оборудования, которые субподрядчик должен был приобрести после поступления аванса от подрядчика.

Представитель ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя истца.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 31.10.2013, представитель ООО "Сибирские Фасады" доводы апелляционной жалобы поддержал, а также просил приобщить к материалам дела дополнение к апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции с учетом пояснений представителя ответчика установил, что данное дополнение к жалобе истцу не направлялось, доказательства направления суду не представлены, в связи с чем на основании части 2 статьи 9, части 3 статьи 65, части 1 статьи 266, статьи 268 АПК РФ отказал в приобщении документа к материалам дела.

Кроме того, представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - акта от 25.04.2012.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку ответчик не подтвердил факт заявления в суде первой инстанции ходатайства о приобщении указанного документа к материалам дела и не обосновал уважительными причинами невозможность его предоставления в суд первой инстанции.

Представитель ответчика также пояснил, что имеется ранее рассмотренное арбитражным судом дело N А70-1522/2013 по иску ООО "Сибирские Фасады" к ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" о взыскании задолженности и неустойки за просрочку оплаты работ по договору N 48/11 от 05.05.2011.

В судебном заседании 31.10.2013 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 13 час. 10 мин. 08.11.2013 для проверки довода ответчика о наличии ранее рассмотренного арбитражным судом дела N А70-1522/2013 по иску ООО "Сибирские Фасады" к ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" о взыскании задолженности и неустойки за просрочку оплаты работ по договору N 48/11 от 05.05.2011.

Информация о перерыве в судебном заседании, времени и месте продолжения судебного заседания размещена на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети Интернет.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 08.11.2013, представители сторон в него не явились.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по договору субподряда от 05.05.2011 N 48/11 ООО "Сибирские Фасады" (субподрядчик) обязалось по заданию ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (подрядчика) в установленный срок, собственными силами и/или с привлечением соисполнителей выполнить строительно-монтажные работы на объектах подрядчика, а подрядчик обязался принять выполненную работу и оплатить её в соответствии с условиями договора.

Виды работ и наименование объекта подлежали определению в дополнительных соглашениях сторон (пункт 1.2 договора).

В соответствии пунктами 1, 2 и 4 дополнительного соглашения N 1 от 05.05.2011 к договору субподряда от 05.05.2011 N 48/11 субподрядчик обязался выполнить в соответствии с проектом работы по устройству вентилируемого фасада (в т.ч. отливы, откосы, парапет, цоколь из керамогранита) в осях 2-1, Р-К в строящемся жилом доме ГП-16, б/с 1-3 на объекте "Застройка микрорайона N 2 жилого района "Тюменский" г.Тюмень". Стоимость работ составляет 10 418 905 руб. Календарные сроки выполнения работ согласованы следующие: начало - 05.05.2011, окончание - 30.06.2011.

Обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" указало на нарушение субподрядчиком срока завершения работ (ответчик выполнил работы в полном объеме, однако, с просрочкой) и на основании пункта 7.1 договора начислило неустойку в размере 0,2% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки за период с 01.07.2011 по 25.04.2012 ( т.е. до даты подписания последнего акта КС-2) в сумме 4 271 751 руб. 05 коп.

Проверяя доводы истца и возражения ответчика, суд первой инстанции установил факт нарушения ответчиком конечного срока выполнения работ и наличие обоюдной вины сторон в несвоевременном выполнении обязательств по договору N 48/11 от 05.05.2011, в связи с чем уменьшил подлежащую взысканию неустойку на основании статьи 404 ГК РФ до 2 135 875 руб. 53 коп.

Поддерживая решение суда первой инстанции и отклоняя возражения ответчика в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что комплекс работ по дополнительному соглашению N 1 к договору субподряда от 05.05.2011 N 48/11 завершен ответчиком 25.04.2012. Факт подписания акта сдачи-приемки указанных работ 25.04.2012 на основании части 2 статьи 69 АПК РФ является преюдициально установленным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2013 по делу NА70-1522/2013 по иску ООО "Сибирские Фасады" к ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" о взыскании 2 503 881 руб. 64 коп. долга и 156 979 руб. 22 коп. штрафных санкций по договору N 48/11 от 05.05.2011.

Таким образом, ответчиком было допущено нарушение конечного срока выполнения работ, определенного дополнительным соглашением N 1 от 05.05.2011 к договору субподряда от 05.05.2011 N 48/11.

В соответствии со статьями 309, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в том числе с соблюдением срока исполнения обязательства. Подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

В силу статьи 330 ГК РФ в случае неисполнений или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Ответственность за нарушение срока выполнения работ установлена пунктом 7.1 договора N 48/11 от 05.05.2011 в виде взыскания пени в размере 0,2% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств дела и доводов сторон, установил обоюдное нарушение сторонами условий договора субподряда от 05.05.2011 N 48/11 и дополнительного соглашения N 1 к нему.

Так, пунктом 3 дополнительного соглашения N 1 стороны установили, что для выполнения подготовительных работ и приобретения основных материалов и оборудования подрядчик производит целевое авансирование в размере до 60% от стоимости работ, указанной в пункте 2 дополнительного соглашения. Выплата аванса для приобретения основных материалов и оборудования производится в следующем порядке: субподрядчик заключает договор поставки; субподрядчик совместно с подрядчиком составляет список материалов, оборудования, работ, подлежащих авансированию в текущем месяце, после чего предоставляет подрядчику счета от поставщика с приложением заверенной надлежащим образом копии договора поставки; денежные средства в качестве авансового платежа на оборудование и материалы подрядчик направляет на расчетный счет субподрядчика.

Кроме того, согласно пункту 6.1 договора субподрядчик приступает к работе после передачи ему строительной площадки и выполнения подрядчиком пункта 5.1, предусматривающего передачу утвержденной проектно-сметной документации.

Из писем ответчика от 12.05.2011 N 322, от 02.06.2011 N 332, от 27.06.2011 N 336, от 26.07.2011 N 347 усматривается, что субподрядчик неоднократно обращался к подрядчику с просьбой произвести предусмотренное соглашением авансирование. При этом ответчик согласно письму от 12.05.2011 (л.д. 90) выполнил необходимые действия для перечисления истцом аванса (заключение договора поставки, составление списка материалов, оборудования, работ, представление счетов).

Из писем ООО "Сибирские Фасады" от 12.05.2011 N 322, от 02.06.2011 N 331, от 26.09.2011 N 347, от 06.10.2011 N 394, от 21.10.2011 N 401 следует, что ответчик неоднократно просил истца привести строительную площадку в соответствие (котлован заполнен мусором). В акте строительной готовности от 12.05.2011 указаны замечания: не установлены оконные блоки, по осям М-К отсутствует наружная стена с 14-тех этаж, нет планировки под монтаж лесов по осям 2-1. Данные обстоятельства повлекли приостановление работ ответчиком (письма от 21.10.2011 N 401, от 06.10.2011 N 394).

Таким образом, доводы ответчика о неисполнении истцом надлежащим образом обязательства по авансированию и передаче объекта под строительство нашли подтверждение, что влияло на возможность своевременного исполнения ответчиком принятых на себя обязательств.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчик, несмотря на нарушение обязательств со стороны истца, до истечения установленного договором срока выполнения работ (30.06.2011) не воспользовался своим правом приостановить выполнение работ (пункт 1 статьи 716, пункт 1 статьи 719 ГК РФ), не обращался к истцу с предложением изменить конечный срок выполнения работ. При таких обстоятельствах ответчик также несет риск неблагоприятных последствий завершения работ с нарушением установленного срока.

В связи с указанным суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о наличии оснований для полного освобождения ООО "Сибирские Фасады" от ответственности за просрочку выполнения работ.

Согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Эти применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Суд первой инстанции учёл положения статьи 404 ГК РФ и уменьшил размер подлежащей взысканию неустойки за период с 01.07.2011 по 25.04.2012 в два раза - до 2 135 875 руб. 53 коп.

По правилам части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. На этом основании ответчик ссылается в жалобе на необходимость исключения из расчета неустойки периодов, в течение которых он как субподрядчик не мог выполнять работы в связи с отсутствием авансирования и непредоставлением строительной площадки подрядчиком.

Однако из возражений ответчика, заявленных в суде первой инстанции, а также представленных им в дело материалов невозможно установить продолжительность периодов просрочки кредитора (истца). Так, в материалах дела отсутствуют доказательства того, когда были устранены замечания, указанные в акте от 12.05.2011. Из писем ответчика от 06.10.2011, от 21.10.2011 усматривается только начало периодов приостановления субподрядчиком отдельных видов работ, однако, документальное подтверждение окончания этих периодов ответчиком в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ суду не представлено. Доводы о проведении авансирования работ по дополнительному соглашению N 1 от 05.05.2011 только 25.08.2011 заявлены представителем ответчика в заседании суда апелляционной инстанции без указания на имеющиеся в материалах дела доказательства.

Таким образом, ООО "Сибирские фасады" в апелляционной жалобе не указало конкретные периоды просрочки кредитора (ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство"), подлежащие исключению из расчета неустойки, а также не представило контррасчет неустойки, в связи с чем соответствующие возражения ответчика суд апелляционной инстанции отклоняет за их недоказанностью.

Как следует из материалов дела, неустойка по пункту 7.1 договора в размере 0,2 % исчислена от общей стоимости работ по дополнительному соглашению N 1, составляющей 10 418 905 руб.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что данная сумма в большей части состоит из стоимости материалов и оборудования, которые субподрядчик должен был приобрести после поступления авансирования со стороны подрядчика, а потому не должна быть учтена в полном объеме при расчете неустойки.

Однако из приложенного к дополнительному соглашению N 1 от 05.05.2011 расчета стоимости монтажа (л.д.16) не представляется возможным установить стоимость используемых для этого материалов и оборудования (стоимость работ указана без выделения в ней отдельно стоимости материалов, оборудования). ООО "Сибирские Фасады" соответствующие расчеты не производило и документы, подтверждающие стоимость материалов и оборудования, суду не предоставляло. Таким образом, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не обосновал свои возражения, касающиеся порядка исчисления неустойки.

По правилам статей 9, 65 АПК РФ несовершение процессуальных действий, в том числе непредставление суду доказательств в обоснование и подтверждение своих доводов, влечет возложение на соответствующую сторону неблагоприятных процессуальных последствий.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения принятого по делу решения и удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ООО "Сибирские Фасады".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2013 по делу N А70-5019/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков