Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2013 г. N 05АП-10068/13

г. Владивосток

11 ноября 2013 г.

Дело N А59-913/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 05 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования городской округ "Долинский",

апелляционное производство N 05АП-10068/2013

на решение от 08.07.2013

судьи Боярской О.Н.

по делу N А59-913/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Илада" (ОГРН 1117746344792 ИНН 7701917239 адрес регистрации 105055 Москва, ул. Ладожская, 4/6, стр. 6)

к администрации муниципального образования городской округ "Долинский" (ОГРН 1036502600221 ИНН 6503000456 адрес регистрации 694050 Сахалинская обл., г. Долинск, ул. Комсомольская, 37)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 21 мая 2012 года N 0161300006312000027-0180480-02 и неустойки за просрочку исполнения обязательств,

при участии:

от истца, от ответчика: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Илада" обратилось в суд с иском к администрации муниципального образования городской округ "Долинский" о взыскании задолженности в сумме 1 178 841,84 рубля по муниципальному контракту от 21 мая 2012 года N 0161300006312000027-0180480-02 на выполнение подрядных работ, неустойки в сумме 310 541,39 рублей за просрочку исполнения обязательств по их оплате, а также задолженности в сумме 2 425 006 рублей, образовавшейся вследствие допущенной счетной ошибки при составлении локальной сметы на объект (с учетом уточнения требований).

Решением от 08.07.2013 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Илада" удовлетворены частично.

С администрации муниципального образования городской округ "Долинский" в пользу ООО "Илада" взыскана задолженность по муниципальному контракту в сумме 1 178 841,84 рублей, неустойка за просрочку уплаты средств в сумме 21 338,03 рубля, а всего в пользу истца 1 200 179,87 рублей.

В остальной части иска отказано.

Требование истца о взыскании задолженности по договору в сумме 2 425 006 рублей оставлено без рассмотрения.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, администрация муниципального образования городской округ "Долинский" просит его отменить в части взыскания задолженности в сумме 1178841,84 рублей, неустойки в сумме 21338,03 рублей. В обоснование своей позиции приводит доводы о том, что ответчиком правомерно начислена неустойка в сумме 628 537,84 рубля, которая удержана при оплате выполненных работ, что согласуется с условиями контракта. Указывает, что затраты по устройству и разборке лесов, предусмотренные в пункте 4 локальной сметы N 1 "Подготовка систем и объектов жизнеобеспечения в с. Быков МО ГО "Долинский" Ремонт теплотрассы по ул. Вокзальная с. Быков от котельной до АБК", не подлежат оплате как дополнительные работы, поскольку были учтены при устройстве надземной прокладки трубопроводов (пункт 5 локальной сметы). Ссылаясь на твердую цену контракта, указывает, что ответчик не имеет возможности на оплату дополнительных работ.

На основании ч. 5 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23.09.2013 рассмотрение дела было отложено на 28.10.2013 в связи с необходимостью представления сторонами доказательств, имеющих значение для рассмотрения апелляционной жалобы. Суд обязал ответчика представить доказательства включения стоимости лесов в расценки, представить сборник 24 ТЕР-2001, на который ссылался ответчик.

Распоряжением председателя первого судебного состава Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена судьи И.С. Чижикова, в связи с его нахождением в очередном ежегодном отпуске на судью Л.Ю. Ротко, после чего рассмотрение дело было начато заново.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

От ответчика через канцелярию суда во исполнение определения суда от 23.09.2013 поступили ГЭСН-2001-24, строительные нормы и правила, локальная смета, которые суд приобщил к материалам дела.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции по рассмотрению апелляционной жалобы в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 05.11.2013 до 13 час. 05 мин.

Пятый арбитражный апелляционный суд разместил на доске объявлений в здании суда и на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указывается, что в силу ч. 4 ст. 163 Кодекса после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Пятый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела и, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между администрацией муниципального образования городской округ "Долинский", Заказчиком, и обществом с ограниченной ответственностью "Илада", Подрядчиком, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 21 мая 2012 года заключен муниципальный контракт N 016100006312000027-1080480-02, предметом которого являлась "Подготовка к отопительному периоду 2012/2013 года объектов муниципального образования городской округ "Долинский" "Подготовки систем и объектов жизнеобеспечения с. Быков МО ГО "Долинский". Ремонт магистральных теплотрасс".

В соответствии с пунктом 2.1. цена контракта составила 13 967 507,59 рублей. Согласно пункту 4.1 контракта работы на объекте должны быть начаты 01 июня 2012 года, производится и завершены в течение 90 календарных дней с момента начала работ. Таким образом, работы подлежали выполнению до 29 августа 2012 года.

Во исполнение условий контракта подрядчиком выполнены работы в период с 01 июня 2012 года по 28 августа 2012 года, что подтверждается актами о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 на общую сумму 13 967 507,59 рублей, справкой о стоимости выполненных работ КС-3 за этот же период на указанную сумму.

Заказчиком работы приняты без замечаний по объему и качеству работ, сторонами не оспаривается, что работы оплачены в сумме 13 338 969,75 рублей.

Исковые требования мотивированы тем, что акты КС-2 N N 1-6 на общую сумму 13 967 507,59 и две справки КС-3 на эту сумму подписаны от имени заказчика мэром МО городской округ "Долинский" без замечаний. Акт N 7 на сумму 550 304 рубля направлен в администрацию и получен ею 11 января 2013 года. Однако ответчиком не произведена в полном объеме оплата выполненных работ, не направлены возражения относительно акта N7 от 29 августа 2012 года, не предъявлены замечания к качеству выполненных работ.

Сумма иска складывается из задолженности по неоплаченным заказчиком работам и составляет 628 537, 84 руб. (13 967 507,59 руб. - 13 338 969,75 руб.), которую заказчик удержал в качестве неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, из задолженности по дополнительным работам на сумму 550 304 рубля по Акту N 7 от 29 августа 2012 года, и неустойки, которая начислена истцом на указанные суммы.

При рассмотрении исковых требований о взыскании удержанной ответчиком неустойки в сумме 628 537,84 руб. судом первой инстанции исследовались вопросы об обоснованности начисления неустойки и право заказчика на ее удержание.

Статьей 330 Гражданского кодекса РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.1 муниципального контракта установлено, что "За неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком по Контракту Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты: - за несвоевременное окончание работ, за несвоевременную сдачу результатов работ по вине Подрядчика - пени в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки".

В тоже время, пунктом 2.5.4 Контракта установлено, что оплата по Контракту может быть осуществлена путем выплаты Исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустойки (штрафа, пеней), наложенных Заказчиком в соответствии с Контрактом.

Позиция ответчика относительно правомерного удержании им суммы в размере 628 537,84 рубля в качестве неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту основана на том, что при проверке скрытых работ были обнаружены существенные недостатки. В этой связи в адрес подрядчика направлялись претензии об устранении недостатков, требования которых в установленные сроки не были выполнены. Недостатки устранялись подрядчиком в срок с 31 октября 2012 года по 14 декабря 2012 года, и за это время заказчиком начислена неустойка в сумме 628 537,84 рубля, которая удержана при оплате выполненных работ, что согласуется с пунктом 2.5.4 Контракта.

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Однако в нарушение приведенной нормы права ответчиком не представлено доказательств тому, что выполненные Подрядчиком работы имели скрытые недостатки, что Заказчик известил об этом Подрядчика, потребовал их устранения, при этом ответчик факт выполнения работ с недостатками и с нарушением срока оспаривал.

На претензии N 196-12 от 15 октября 2012 года о выявленных недостатках имеется отчет о направлении ее факсом, подписана она от имени администрации представителем Дюкаревой Н.В.

Между тем, в материалы дела представлен иной экземпляр претензии N 10-2980/12-0 от 07 ноября 2012 года, подписанный мэром муниципального образования Даниловым В.В., доказательств направления как и вручения которой истцу в дело не представлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ответчиком в материалы дела не представлено надлежащих доказательств уведомления подрядчика об обнаружении недостатков выполненных работ, приглашения представителя подрядчика для участия в составлении акта, содержащего объемы и виды выявленных дефектов, непосредственно акта, составленного с участием представителя ООО "Илада" или комиссионного акта, фиксирующего выявленные недостатки.

При этом судом обоснованно указано на отсутствие доказательств того, что ООО "Илада" выполняло какие-либо работы после 31 октября 2012 года, а представленный Акт сверки взаимных расчетов за период с 01 января 2012 года по 01 октября 2012 года, подписанный сторонами, свидетельствует о том, что на 01 октября 2012 года были произведены обороты на всю сумму контракта 13 967 507,59 рублей.

Следует отметить, что определением суда первой инстанции от 31 мая 2012 года ответчику ставились на обсуждение вопросы представления доказательств вручения ответчику претензии о недостатках выполненных работ и предложения их устранения.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лицо, участвующее в деле, несет риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с чем суд апелляционной инстанции, поддерживая позицию суда первой инстанции, считает, что ответчиком не доказана просрочка исполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту, вследствие чего заказчик не имел права начислить и удержать предусмотренную контрактом неустойку, и требование истца в части взыскания выполненных, но не оплаченных работ в сумме 628 537,84 рубля, правомерно удовлетворено судом.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания оплаты дополнительных работ на сумму 550 304 рубля, суд первой инстанции исходил из того, что в локальной смете, в акте выполненных работ, устройство лесов учтено высотой 1 метр, однако для выполнения предмета контракта Подрядчик вынужден был устанавливать леса свыше одного метра, поскольку трубопровод располагается на высоте более 5 м от земли. Анализ представленных в материалы дела доказательств позволил суду первой инстанции прийти к выводу о том, что работы по позиции "Установка и разборка наружных инвентарных лесов высотой до 16-м трубчатых для кладки облицовки" приняты муниципальным заказчиком, а объем выполнения этих работ доказан истцом, следовательно, данные работы подлежат оплате.

Вместе с тем, апелляционный суд находит данный вывод суда незаконным и не соответствующим обстоятельствам дела в силу следующего.

Истец основывает свои требования на факте выполнения дополнительных, не учтенных в смете работ, без производства которых не был бы достигнут результат работ.

В материалы дела истцом представлен Акт о приемке выполненных работ N 7 на сумму 550 304 рубля и справка по форме КС-3 на эту же сумму, которые оставлены ответчиком без рассмотрения, а претензия об оплате данных работ - без удовлетворения.

Пояснения ответчика против подписания акта выполненных работ N 7 и соответствующей справки мотивированы тем, что заказчик не уведомлялся о необходимости выполнения данных работ и их не согласовывал.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными являются такие работы, которые не учтены в проектно-сметной документации, но необходимость проведения которых возникла в ходе осуществления строительства для получения запланированного результата.

В обоснование необходимости проведения дополнительных работ истец привёл доводы о том, что согласно смете длина объекта, на котором работал Подрядчик, составляет 480 м, при этом Подрядчику надлежало осуществить надземную прокладку трубопровода, с определенными техническими характеристиками. Трубопровод располагается на высоте более 5 м от земли. Между тем, как в локальной смете, так и в акте выполненных работ, устройство лесов учтено высотой 1 метр. При таких обстоятельствах, для выполнения предмета контракта Подрядчик вынужден был устанавливать леса свыше одного метра, что Заказчиком не оплачено.

Между тем, ни судом первой инстанции, ни истцом не учтено, что стоимость указанных истцом работ уже была включена в стоимость выполненных работ.

Пунктом 5 локальной сметы N 1 "Подготовка систем и объектов жизнеобеспечения в с. Быков МО ГО "Долинский" Ремонт теплотрассы по ул. Вокзальная от котельной до АБК" предусмотрено выполнение вида работ в виде надземной прокладки трубопроводов при условном давлении 1,6 МПа, температуре 150 гр.С, диаметр труб 426 мм, в обоснование шифра и номера позиции норматива данного вида работ указано ТЕР-2001 24-01-004-11.

В соответствии со сборником N 24 территориальных единичных расценок на строительные конструкции и работы "Теплоснабжение и газопроводы - наружные сети" расценками учтены затраты на выполнение комплекса основных и вспомогательных работ, включая очистку внутренних и наружных поверхностей труб от загрязнений, заготовку, сборку и сварку комплектов спускников с задвижками и воздушников, подноску материалов и приспособлений в пределах рабочей зоны, установку и перестановку временных лестниц, подвесок и других приспособлений, устройство лесов для работы на высоте до 8 м и пр. (пункт 1.2.).

Таким образом, по пункту 5 локальной сметы N 1 ТЕР-2001 24-01-004-11 в состав расценки включено устройство лесов для работы на высоте до 8 м.

Поскольку максимальная высота теплотрассы на участке по ул. Вокзальной от котельной до АБК не превышает 7 метров, что подтверждается актом выверки объемов работ от 26.06.2013, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апеллянта о том, что работы устройству лесов при наружной прокладке трубопроводов теплоснабжения до 8 метров не являются дополнительными, следовательно, оплате не подлежат.

Затраты по устройству и разборке лесов, предусмотренные в пункте 4 локальной сметы N 1, не подлежат оплате, поскольку данные работы учтены при устройстве надземной прокладки трубопроводов, что отражено в пункте 5 локальной сметы N 1.

Совокупность выявленных в ходе рассмотрения настоящего дела обстоятельств позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о необоснованности заявленных требований о взыскании задолженности за дополнительные работы в сумме 550 304 рубля, что обуславливает необходимость отказа в иске в указанной сумме.

Требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты Акта N 7 от 29 августа 2012 года на сумму 550 304 рубля не подлежит удовлетворению, в связи с тем, что является производным от требования о взыскании суммы задолженности за дополнительные работы, не подлежащей взысканию.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 289 203,36 рублей по уточненному расчету, согласно которому истец начислил неустойку за просрочку оплаты каждого из принятых и подписанных Заказчиком актов выполненных работ.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, ответчиком не учтено, что в соответствии с пунктом 2.5.2 контракта расчеты производятся за фактически выполненные работы, на основании счета (счета-фактуры) и подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) в течение 30 календарных дней после подписания Подрядчиком, Заказчиком и представителем эксплуатирующей организации Акта о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма ОС-3).

Поскольку истцом не представлено доказательств составления и направления Заказчику Акта о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма ОС-3), при этом условиями муниципального контракта не предусмотрена оплата каждого Акта выполненных работ, следует согласиться с законным и обоснованным выводом суда об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований о взыскании с администрации муниципального образования городской округ "Долинский" неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Уточненное истцом требование о взыскании с ответчика 2 425 006 рублей по мотиву не применения Заказчиком подлежащих применению сметных нормативов в виде повышающих коэффициентов, правомерно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения на основании части 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ, как предъявленное в отсутствие доказательств соблюдения претензионного порядка разрешения спора, прямо предусмотренного статьей 9 муниципального контракта.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности за дополнительные работы в сумме 550 304 рубля, а также начисленной на данную сумму неустойки, не соответствуют обстоятельствам дела, что привело к принятию неправильного решения в указанной части, поэтому на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ судебный акт подлежит изменению.

Поскольку истцу при обращении с иском в суд была предоставлена отсрочка в оплате государственной пошлины, а иск удовлетворен частично, в федеральный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина пропорционально от суммы удовлетворенных требований: с истца - в размере 11 771 руб. 20 коп.

В связи с тем, что истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины вопрос о возврате истцу государственной пошлины в части требований, оставленных судом без рассмотрения, не рассматривается.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом также не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.07.2013 по делу N А59-913/2013 изменить.

Требование общества с ограниченной ответственностью "Илада" о взыскании задолженности в размере 2 425 006 рублей оставить без рассмотрения.

Взыскать с администрации муниципального образования городской округ "Долинский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Илада" задолженность в размере 628 537 (шестиста двадцати восьми тысяч пятиста тридцати семи) рублей 84 копеек.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Илада" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 11 771 (одиннадцати тысяч семиста семидесяти одного) рубля 20 копеек.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко