Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2013 г. N 05АП-12849/13

г. Владивосток

11 ноября 2013 г.

Дело N А51-22986/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 05 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СП Владитал",

апелляционное производство N 05АП-12849/2013

на решение от 16.09.2013

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-22986/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Березка" (ОГРН 1022501282022, ИНН 2536011858, дата регистрации 31.10.2002)

к закрытому акционерному обществу "СП Владитал" (ОГРН 1022502266159, ИНН 2540046902, дата регистрации 13.09.2996)

о взыскании 2 588 367 руб. 85 коп.,

при участии:

от истца - Волик Е.Л. по доверенности от 04.10.2013, паспорт;

от ответчика - Баранов Д.Е. по доверенности от 05.11.2013, паспорт; Полушин В.В. по доверенности от 15.04.2013, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Березка" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "СП Владитал" о взыскании 2 588 367 руб. 85 коп. неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 10.3 договора N 07/11 от 12.07.2011, за период с 30.10.2011 по 25.09.2012.

Решением от 16.09.2013, с учетом определения от 17.09.2013 об исправлении арифметической ошибки (опечатки), с ЗАО "СП Владитал" в пользу ООО "Березка" взыскано 1 294 183 рубля штрафных санкций, а также 17 971 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины и 125 000 рублей расходов по экспертизе.

В остальной части исковых требований отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ЗАО "СП Владитал" просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование своей позиции приводит доводы о том, что В.Э. Кутчер не был официальным представителем ответчика, а являлся представителем субподрядной организации, соответственно, ответчик не несет ответственности за действия данного представителя. Обращает внимание, что истец по одному основанию (использование при выполнении работ трубы меньшего диаметра) привлекает ответчика к двойной ответственности, а именно, взыскание неустойки, подсчитанной за период, когда работы фактически были выполнены, и взыскание убытков за нарушение качества выполненных работ. Считает, что начисление неустойки не может включать в себя период, когда работы были предъявлены истцу. Выражает несогласие с некоторыми выводами эксперта, полагая их неоднозначными, двусмысленными. Указывает на высокие темпы работы, которые сдерживались несвоевременным представлением документации.

В канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. В отзыве истец указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы и возражения в полном объеме.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "Березка" (заказчик) и ЗАО "СП Владитал" (подрядчик) 12.07.2011 заключен договор N 07/11, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по объекту "Строительство крытого рынка "Березка" в районе ул.Русской,4 в г. Владивостоке. Торговый центр".

В соответствии с пунктом 2.1 договора в связи с отсутствием проектной документации в полном объеме договорная стоимость строительных работ составляет 59 000 000 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.3 датой начала работ - получение авансового платежа, предоставление заказчиком строительной площадки и рабочей документации. Датой окончания подрядчиком работ в рамках договора в полном объеме считается дата подписания сторонами акта приемки выполненных работ и предъявлении результата. Срок выполнения работ 6 месяцев.

Во исполнение условий договора истец перечислил аванс в размере 15 000 000 рублей. 25.07.2011 по акту приема-сдачи заказчику предоставлена площадка под строительство вышеуказанного объекта. По накладной N 19 от 16.08.2011 и накладной б/н от 09.11.2011 представителю ЗАО "СП Владитал" Кутчер В.Э переданы Рабочие документации - Конструкции железобетонные ниже отм.0,000 и Конструкции железобетонные выше отм.0,000.

Как следует из справок о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2012, 29.06.2012 подрядчиком не исполнено обязательство на сумму 15 701 242 руб. 52 коп., что не оспорено ответчиком.

07.10.2011 к договору строительного подряда от 12.07.2011 N 07/11 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 на выполнение работ "По переходу проезжей части ул. Русской наружных сетей водопровода, канализации и ливневой канализации" со сроком исполнения работ с 10.10.2011 по 30.10.2011 (п.4.3). Дата начала работ - получение авансового платежа, предоставление заказчиком строительной площадки и рабочей документации (п.4.1). Дата окончания работ - дата подписания сторонами акта приемки выполнения работ и предъявление результата работ (п.4.2).Стоимость работ составляет 4 200 000 рублей.

Согласно Протоколу N 10 производственного совещания от 05.10.2012 истцом передана рабочая документация 11/05-000-НВК "Наружные сети водопровода и канализации", перечислен аванс в размере 2 100 000 рублей. Актом о приемки выполненных работ на 17.01.2012 подрядчиком выполнена работа частично на сумму 3 150 000 рублей.

21.12.2011 к договору строительного подряда от 12.07.2011 N 07/11 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 4 на выполнение работ "По устройству внутриплощадочных сетей водопровода, канализации и ливневой канализации" со сроком исполнения работ 20.01.2012. Стоимость работ составляет 5 982 436 рублей. Согласно п.4.2.2 датой окончания подрядчиком работ в полном объеме считается дата подписания странами акта приемки выполненных работ (с указанием стоимости работ) и предъявления результата работ.

Во исполнение условий дополнительного соглашения истцом перечислен аванс в размере 2 991 218 рублей. Рабочая документация 11/05-000-НВК "Наружные сети водопровода и канализации" передана Ответчику согласно Протоколу N 10 производственного совещания 05.10.2012.

Из пояснений истца следовало, что работы по дополнительным соглашениям N 1, 4 им не принимаются в связи с тем, что при производстве работ подрядчик, не согласовав с заказчиком, применил материалы, не соответствующие проектной документации (Трубы стальные ГОСТ 10704 91 2ф 159x5.5 мм, по факту 2ф159x4,5 мм), чем существенно снизил срок эксплуатации коммуникаций. Более того, истец не давал согласие ответчику на замену трубы водопровода с меньшей толщиной стенки, чем указано в проекте. При гидравлических испытаниях установлено, что стыки на всей длине трубопроводов выполнены с браком (трубопровод не держит расчетное давление).

ООО "Березка" неоднократно обращалось к ЗАО "СП "Владитал" с просьбой выполнить работы согласно проекту, но работы до сих пор не осуществлены.

Письмом от 11.09.2012 ООО "Березка" обратилась к подрядчику с претензией о выплате неустойки в связи с нарушением сроков производства работ по договору и дополнительным соглашениям.

Неурегулирование контрагентами спора в претензионном порядке явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик ссылается на то, что срок выполнения работ нарушен по вине истца, который до настоящего времени не передал рабочую документацию в полном объеме, а срок выполнения работ необходимо считать с даты передачи рабочей документации с последними внесенными изменениями, так как внесение изменений в рабочую документацию отменяет ранее выданную рабочую документацию.

Учитывая абсолютно противоположные позиции, связанные с рабочей документацией и её корректировкой в процессе строительства, поддерживаемые сторонами, а также существо и специфику данных подрядных отношений между сторонами, имеющее необходимость познаний в специфической области, арбитражным судом первой инстанции назначалась судебная экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному учреждению "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской Академии архитектуры и строительных наук ДальНИИС РААСН".

Оценив заключение судебной экспертизы от 18.07.2013 N 7/13, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что она соответствует требованиям, предъявляемым законом к такого рода доказательствам. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям.

Из заключения от 18.07.2013 N 7/13 следует, что объем земляных работ, бетонных работ на элементы фундаментной плиты увеличился по сравнению с первоначальным проектом, изменения в проектную документацию "Системы водоснабжения" 10060213-ИОС5.2.С выполненную, "Системы водоотведения" 10060213-ИОС5.2.С выполненную ООО "Дальневосточный Промстройниипроект" - не были внесены; изменение объема земляных работ и используемых материалов в сторону увеличения неизбежно приводит к изменению стоимости работ, а также смещению (изменению) сроков необходимых для выполнения данных работ при неизменной механовооруженности и объеме рабочего персонала; раздельная и несогласованная с план-графиком производства работ передача рабочей документации может привести к изменению срока выполнения строительно-монтажных работ; задержка в выполнении работ связана с недостаточным укомплектованием рабочей силой и механизмами Генподрядчика в силу отличий проектной документации выполненной ООО "Дальневосточный Промстройниипроект" и рабочей документацией выполненной ООО "Институт "Дальрыбпроект". Задержка по строительству объекта "Строительство крытого рынка "Березка" в районе ул. Русской. 4 в г.Владивостоке. Торговый центр" не связаны с несвоевременным обеспечением проектной документацией и поставками материалов на строительную площадку, т.е. действия ООО "Березка" по изменению документации не привели к просрочке выполнения работ.

То есть экспертом подтверждено, что задержка по строительству объекта не связана с несвоевременным обеспечением проектной документацией.

Доводы ответчика об отсутствии рабочей документации на основной объект (здание) в полном объеме и нарушении истцом правил передачи судом первой инстанции правомерно отклонены со ссылкой на отсутствие доказательств, опровергающих сведения, указанные в накладной N 19 от 16.08.2011 и протоколе N 10 производственного совещания. Судом также обоснованно отмечено, что строительство объектов подрядной организацией выполнялось, однако ответчик не представил доказательств получения документации из иных источников или в ином порядке.

Утверждая о непередаче строительной площадки, несвоевременной передачи технической документации, ответчик, тем не менее, не представил доказательств, что вследствие указанных обстоятельств он приостанавливал работы в связи с невозможностью их выполнения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что перечисленные факты свидетельствуют о наличии вины со стороны подрядчика в несвоевременности выполнения работ.

Таким образом, на стороне ответчика имеется просрочка выполнения работ в период с 09.05.2013 по 29.06.2012, с 30.10.11 по 25.09.2012, с 20.01.2012 по 25.09.2012. По расчету истца, с учетом ограничения размера штрафных санкций, сумма штрафных санкций составила 2 588 367 руб. 85 коп.

Руководствуясь статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 10.3 договора, пунктами 4.2, 4.3 договора, условиями дополнительных соглашений относительно определения дат окончания работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о подтвержденности факта просрочки исполнения ответчиком обязательства.

В пункте 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо N 17) указано, что размер ответственности может быть уменьшен на основании статьи 404 ГК РФ, согласно пункту 1 которой суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая вывод эксперта о том, что задержка в выполнении работ связана с недостаточным укомплектованием рабочей силой и механизмами Генподрядчика в силу отличий проектной документации, выполненной ООО "Дальневосточный Промстройниипроект", и рабочей документацией, выполненной ООО "Институт "Дальрыбпроект", в то время как в пункте 6.1.3 договора на заказчика возложена обязанность по изготовлению рабочей документации, суд применил положения пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшив размер ответственности должника до 1294 183 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что соответствующий вывод суда не противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствует материалам дела, следовательно, является верным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно отнес на ответчика судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 125 000 рублей, что нашло отражение в определении об исправлении арифметической ошибки (опечатки) от 17 сентября 2013 года.

Довод заявителя о том, что В.Э. Кутчер не был официальным представителем ответчика, а являлся представителем субподрядной организации, соответственно, ответчик не несет ответственности за действия данного представителя, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку данный довод суду первой инстанции не заявлялся, вследствие чего не мог быть проверен. Более того, доказательств, свидетельствующих о том, что данное лицо не является работником ЗАО "СП Владитал", ответчиком не представлено.

Его же довод о том, что начисление неустойки не может включать в себя период, когда часть выполненных работ не была принята истцом у ответчика ввиду претензий по качеству, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, поскольку основанием для начисления неустойки явилось то, что подрядчик не передал работы заказчику и до момента обращения в суд с настоящим иском, а возникновение убытков связано с расторжением дополнительных соглашений к договору подряда и после обращения в суд с настоящим иском.

В отношении довода апеллянта о том, что несвоевременная передача рабочей документации повлекла вхождение строительных работ в зимний период, то есть потребовало дополнительных затрат и срока на прогрев, защиту, увеличение стоимости бетона с зимними присадками, суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчику, которому, как подрядчику, статьями 716, 719 ГК РФ предоставлено право приостановить работы в связи с невозможностью их выполнения, данным правом не воспользовался, доказательства обратного не представил.

Утверждение апеллянта о том, что некоторые выводы эксперта являются неоднозначными, двусмысленными, судом отклоняется, поскольку подателем жалобы не представлено доказательств необоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, в имеющимся в материалах дела экспертном заключении даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные перед экспертом вопросами, не допускающими противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для пересмотра выводов суда по фактическим обстоятельствам и иного применения норм материального права. Доказательствам в деле суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку. Выводы суда основаны на документально подтвержденных фактах.

Суд первой инстанции не допустил нарушения или неправильного применения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Следовательно, решение арбитражного суда законно и обоснованно, оснований для его отмены или изменения не имелось.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы оставлены на ответчике.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.09.2013 по делу N А51-22986/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко