Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 г. N 18АП-10900/13

г. Челябинск

12 ноября 2013 г.

Дело N А76-7033/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Малышевой И.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свистун Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2013 года по делу N А76-7033/2013 (судья Михайлова Е.А.).

В судебном заседании приняли участия представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Суханов Д.А. (паспорт, доверенность N 1-37 от 31.12.2012);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Тараскина А.И. (служебное удостоверение, доверенность N 50 от 21.06.2013).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Челябэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 26.03.2013 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 05А-04/13, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), с назначением наказания в виде взыскания административного штрафа в размере 562 500 руб. (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточненных требований - т. 2, л.д. 2-3, 11).

Определением суда от 05.06.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кретинин Сергей Иванович (далее - третье лицо, Кретинин С.И.) (т. 2, л.д. 171-172).

Решением суда от 31 июля 2013 года (резолютивная часть объявлена 24 июля 2013 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с таким решением и обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит судебный акт отменить.

По мнению общества, необходимость проведения аудита документации должна оцениваться непосредственно лицом, обращающимся за проведением аудита, а не антимонопольным органом, поскольку аудит документации по организации учета электроэнергии, проводимый ОАО "Челябэнергосбты", позволяет обнаружить ошибки в проекте (схеме, электроснабжения), предоставляемом потребителем для проверки, а своевременное обнаружение данных ошибок позволяет потребителю не только правильно выполнить технические условия, но и избежать конфликтных ситуаций при заключении и исполнении договора энергоснабжения. Следовательно, проведение аудита документации позволит потребителю снизить расходы при выполнении технических условий, выданных сетевой организацией.

Также заявитель поясняет, что служебная записка от 26.07.2012 N 23-875 (пто) является внутренним документом общества, носит информационный характер, и не вносит каких-либо дополнений в приказ от 16.05.2011 N 164.

Заявитель считает, что информация, имеющаяся в материалах антимонопольного дела, опровергает выводы должностного лица антимонопольного органа, поскольку в материалах дела имеются реестры заключений, выданных ОАО "Челябэнергосбыт".

Общество полагает, что нарушение норм Федерального закона "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) не является нарушением норм антимонопольного законодательства ввиду различности регулируемых отношений, следовательно, такие действия являются превышением должностным лицом антимонопольного органа своих полномочий, а судом первой инстанции не дана оценка данному доводу.

Заявитель считает, что если антимонопольный орган говорит о нарушении Закона о защите прав потребителей, то действия общества должны быть квалифицированы по п. 3 ч. 1 ст. 10 данного Закона, а не просто по ч. 1 ст. 10 названного Закона.

Общество поясняет, что указание в обжалуемом постановлении на то, что ОАО "Челябэнергосбыт" взимало денежные средства не только с Кретинина С.И., но и иных лиц (Кутиловой Е.А., Малкова С.А., Калинина К.Г.), является недопустимым, поскольку указанные лица не привлекались в рассмотрению антимонопольного дела, и статус их не определен, в связи с чем, у общества отсутствовала возможность задать какие-либо вопросы указанным лицам и получить от них какие-либо разъяснения, кроме тех, которые направлены на электронный адрес УФАС. Кроме того, указанные лица административным органом не идентифицировались, в связи с чем их существование не подтверждено.

По мнению общества, антимонопольным органом нарушено право ОАО "Челябэнергосбыт" на защиту, вследствие чего оно не могло представлять доказательства, задавать вопросы, давать пояснения и реализовать иные права, предусмотренные ст. 43 Закона о защите прав потребителей, при этом суд в своем решении не дал надлежащей оценки такому доводу.

Административный орган и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу заявителя не представили.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо извещено надлежащим образом - в судебное заседание не явилось.

С учетом мнений представителей заявителя и заинтересованного лица, в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель УФАС представил письменное мнение на апелляционную жалобу, в котором административный орган не согласился с доводами, изложенными в жалобе, и просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Заинтересованное лицо поясняет, что постановление о наложении штрафа по делу N 05А-04/13 об административном правонарушении вынесено на основании решения по делу N 27-04/12 от 17.12.2012, которым установлено событие данного административного правонарушения, данное решение обществом не обжаловалось. УФАС не согласно с доводом общества о том, что гарантирующему поставщику не известно о проведении антимонопольным органом опросов физических лиц, поскольку на заседаниях Комиссии УФАС по делу N 27-04/12 представителю общества разъяснялись права, также в ходе рассмотрения данного дела сообщалось о том, что проводится опрос потребителей электрической энергии как на официальном сайте Челябинского УФАС России, так и на региональном сайте74.ru, что также подтверждается аудиозаписью заседания Комиссии (т. 1, л.д. 99).

Антимонопольный орган поясняет, что довод общества о том, что аудит документации по организации учета электроэнергии проводится в интересах потребителей и позволяет потребителям правильно произвести монтаж приборов учета электроэнергии, а также иного электрооборудования и выполнить таким образом, технические условия, выдаваемые сетевой организацией в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям, не может быть принят, поскольку данный довод противоречит п. 2.2 Порядка проведения аудита документации по организации учета электроэнергии, утвержденного приказом ОАО "Челябэнергосбыт" от 16.05.2011 N 164 (далее - Порядок), а также п. 2.4.2, п. 2.8 Порядка по результатам проведения аудита документации по организации учета электроэнергии сотрудниками общества готовится соответствующее Заключение; до подачи напряжения на вновь присоединяемые или реконструируемые энергопринимающие устройства потребителя инженер технического аудита ОАО "Челябэнергосбыт" проверяет выполнение условий, указанных в Заключении, и составляет акт о преддоговорном обследовании; при наличии акта о преддоговорном обследовании и договора на технологическое присоединение заявитель оформляет договор энергоснабжения с потребителем. Управление поясняет, что действующим законодательством не предусмотрено необходимости согласования с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка мест установки, схем подключения, метрологических и иных характеристик приборов учета в рассмотренных Комиссией обстоятельствах, а также, за исключением, указанных в п. 148 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Постановление N 442), согласования с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка мест установки, схем подключения, метрологических и иных характеристик приборов учета не требуется. УФАС пояснило, что услуга по аудиту документации по организации учета электроэнергии не носила добровольный характер, что подтверждается пояснениями потребителей электрической энергии. Управление не согласно с доводом заявителя о том, что при вынесении постановления о наложении штрафа по делу N 05А-04/13 антимонопольным органом не учтено обстоятельство, смягчающее административную ответственность в виде отмены приказа от 16.05.2011 N164, поскольку на 11 странице постановления прямо указано, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность общества, является добровольное исполнение до вынесения постановления по данному делу об административном правонарушении ОАО "Челябэрегосбыт", совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения. Также управление отмечает, что приказа от 25.12.2012 N 347 об отмене приказа от 16.05.2011 N 164 издан ранее вынесения предписания по делу N 27-04/12, поскольку решение о выдаче предписания N 17 принято Комиссией УФАС 17.12.2012, что свидетельствует о признании обществом незаконного характера оказания услуг по аудиту документации по организации учета электроэнергии.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Кретинин С.И. является собственником земельного участка по адресу: г. Челябинск, Ленинский р-н, СНТ "Металист-1". участок N 266, - на основании свидетельства о государственной регистрации права от 26.08.2010 74 АГ 007794 (т. 2, л.д. 9).

11 мая 2012 года Кретинин С.И. обратился в ОАО "Челябинская электросетевая компания" заявкой на технологическое присоединение (т. 2, л.д. 17).

21 мая 2012 года между Кретининым С.И. и обществом заключен договор об осуществлении технологического присоединения N 2449 и выданы технические условия N 3542 (т. 2, л.д. 4-5, 6).

Кретининым С.И., во исполнение технических условий N 2449, составлена однолинейная схема электроснабжения, которая 12.06.2012 согласована с заявителем (т. 2, л.д. 11).

25 мая 2012 года, после осуществления технологического присоединения объекта предпринимателя, сетевой организацией выдан акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности N 1239 (т. 2, л.д. 152).

15 июня 2012 года ОАО "Челябэнергосбыт" выдало предпринимателю заключение N 4497 по результатам аудита документации по организации учета электрической энергии, о чем сделана соответствующая отметка на однолинейной схеме электроснабжения (т. 2, л.д. 11).

18 июня 2012 года предпринимателем в кассу ОАО "Челябэнергосбыт" внесена плата в размере 550 руб., о чем выдан кассовый чек N 3153801360, где видом платежа значится: согласование документов коммерческого учета граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей 04кВ до 15 кВт, а в назначении платежа указано: проведение аудита документации по организации учета электроэнергии для объектов граждан-потребителей напряжением 0,4 кВ с присоединяемой мощностью до 15 кВт (т. 2, л.д. 10 оборот).

27 июня 2012 года в адрес УФАС поступило заявление Кретинина С.И. с вопросом о правомерности взимания гарантирующим поставщиком платы в размере 550 руб. при заключении договора энергоснабжения (т. 2, л.д. 3).

Антимонопольным органом при рассмотрении заявления Кретинина С.И., установлено, что стоимость услуг по аудиту документации по организации учета электроэнергии утверждена приказом ОАО "Челябэнергосбыт" об оказании дополнительных услуг от 16.05.2011 N 164 в размере 550 руб. (т. 2, л.д. 24-26).

16 августа 2012 года третье лицо обратился в ОАО "Челябэнергосбыт" для заключения договора энергоснабжения жилого дома по адресу: г. Челябинск, Ленинский р-н, СНТ "Металист-1", участок N 266 (т. 2, л.д. 36).

Из заявления третьего лица, поданного в УФАС, следует, что в ОАО "Челябэнергосбыт" ему сообщили о том, что перед заключением договора энергоснабжения необходимо согласовать схему электроснабжения, также и с гарантирующим поставщиком, озвучив стоимость работ в размере 550 руб. (т. 2, л.д. 33).

Приказом от 27.09.2012 N 320 административным органом возбуждено дело N 27-04/12 в отношении ОАО "Челябэнергосбыт" по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившегося во взимании с потребителя платы за проведение аудита документации по организации учета электроэнергии для заключения договора энергоснабжения (т. 2, л.д. 42).

Приказом ОАО "Челябэнергосбыт" об оказании дополнительных услуг от 16.05.2011 N 164 утвержден Порядок проведения аудита документации по организации учета электроэнергии электроустановок потребителей (далее - Порядок) (т. 2, л.д. 27-29).

В п. 2.2 Порядка содержится перечень документации, которую должен представить потребитель электрической энергии: технические условия или другие документы, содержащие условия технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям, или подтверждающие технологическое присоединение (акт разграничения балансовой принадлежности, акт осуществления технологического присоединения); заключение по разработанной документации (проекту) организации, выдавшей технические условия или другие документы, содержащие условия технологического присоединения; однолинейную схему электроснабжения объектов потребителя, в которой должны быть отражены: схема внешнего и внутреннего электроснабжения с указанием мест установки и типов средств учета электрической энергии, марок, сечений и длин питающих проводов и кабелей, расчетных мощностей и токов; спецификацию изделий и материалов; пояснительную записку.

Согласно данному Порядку по результатам проведения аудита документации по организации учета электроэнергии сотрудниками ОАО "Челябэнергосбыт" готовится соответствующее Заключение.

В силу п. 2.8 Порядка, до подачи напряжения на вновь присоединяемые или реконструируемые энергопринимающие устройства потребителя инженер технического аудита ОАО "Челябэнергосбыт" проверяет выполнение условий, указанных в Заключении, и составляет акт о преддоговорном обследовании. При наличии акта о преддоговорном обследовании и договора на технологическое присоединение ОАО "Челябэнергосбыт" оформляет договор энергоснабжения с потребителем.

03 октября 2012 года управлением на Интернет-сайте http://chel.fas.gov.ru/news/6436 размещен опрос с целью выявления потребителей, которым оказана услуга по аудиту документации по организации учета электроэнергии (т. 2, л.д. 49-50).

На электронный адрес УФАС поступили ответы потребителей:

* 22 октября 2012 года поступил ответ ИП Кутиловой Е.А., которая сообщила, что при заключении договора энергоснабжения нежилого помещения по адресу: г. Челябинск, ул. Шагольская, 8, подъезд N 4, ОАО "Челябэнергосбыт" обязало произвести оплату за проведение аудита документации по организации учета электроэнергии в размере 550 руб.; ОАО "Челябэнергосбыт" подготовлено заключение от 23.09.2011 N 3873 по результатам аудита документации по организации учета электроэнергии; оплата потребителем данной услуги подтверждается квитанцией от 10.10.2011 (т. 2, л.д. 45-49);

* 24 октября 2012 года поступил ответ Малкова С.А., который указал, что перед заключением договора ему выдана квитанция на 550 руб. для оплаты услуги по согласованию документации по коммерческому учету электроэнергии для объектов граждан-потребителей напряжением 0,4 кВ с присоединяемой мощностью до 15 кВт, данная квитанция оплачена 02.02.2011; доказательством оказания услуги по аудиту документации по организации учета электроэнергии является отметка (штамп) ОАО "Челябэнергосбыт" о заключении от 01.02.2011 N 3162 по аудиту учета электроэнергии (т. 2, л.д. 50-53);

* 26 октября 2012 года поступил ответ Калинина К.Г., который сообщает, что 12.03.2012 он обратился в ОАО "Челябэнергосбыт" за заключением договора энергоснабжения, где ему было указано на необходимость оплаты и проведения аудита документации по организации учета электроэнергии; после оплаты 12.03.2012 данной услуги в размере 900 руб. потребителю выдано решение N 70 по согласованию учета электрической энергии; 27.03.2012 заключен договор энергоснабжения N3409668000 (т. 2, л.д. 141-145).

29 октября 2012 года по результатам рассмотрения дела N 27-04/12 решением УФАС действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся во взимании с физических лиц - Кретинина С.И., Кутиловой Е.А., Малкова С.А., Калинина К.Г. платы за проведение аудита документации по организации учета электроэнергии для заключения письменных договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии), признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, также признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в оказании физическим лицам услуг по проведению аудита документации по организации учета электроэнергии при заключении письменных договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) и взимании за оказание данных услуг платы в 2011-2012 годах (т. 2, л.д. 156-161).

Обществу выдано предписание об устранении нарушения (т. 2, л.д. 162).

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства переданы должностному лицу управления и для составления протокола об административном правонарушении.

В отношении ОАО "Челябэнергосбыт составлен протокол от 25.02.2013 по делу N 05А-04/13 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 05А-04/13 об административном правонарушении от 26.03.2013 (т. 1, л.д. 7-20, 66-71, 79-85).

Протокол составлен в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества; копия протокола направлена в адрес общества почтой и получена им 04.03.2013, что следует из уведомления о вручении заказной корреспонденции (т. 1, л.д. 64, 65).

Не согласившись с данным постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно установил, что за совершение указанного правонарушения предусмотрена административная ответственность согласно ч. 1 ст. 14.31. КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в виновных действиях ОАО "Челябэнергосбыт" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31. КоАП РФ, поскольку в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ положение общество на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области признается доминирующим.

Суд первой инстанции поддержал доводы административного органа, признав, что осуществляемая в исследуемый период заявителем услуга по аудиту документации по организации учета электроэнергии не носит добровольный характер, что подтверждается положениями Порядка, пояснениями потребителей электрической энергии, а также формулировками служебной записки ОАО "Челябэнергосбыт" от 26.07.2012 N 23-875 (пто), доказательств, опровергающих указанный вывод антимонопольного органа заявителем не представлено, в материалах дела не имеется, следовательно, из материалов дела следует и не опровергнуто заявителем то обстоятельство, что оформление письменного договора энергоснабжения ОАО "Челябэнергосбыт" ставится в зависимость от факта получения потребителем Заключения по результатам проведенного аудита документации по организации учета электроэнергии.

Суд первой инстанции установил, что факты оказания потребителям электрической энергии со стороны ОАО "Челябэнергосбыт" услуг по аудиту документации по организации учета электроэнергии в ходе рассмотрения данного дела выявлены антимонопольным органом за период 2011-2012 годы.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действующим законодательством не предусмотрено необходимости согласования с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка мест установки, схем подключения, метрологических и иных характеристик приборов учета в рамках рассматриваемого антимонопольного дела, в свою очередь, ОАО "Челябэнергосбыт" не представило доказательств и пояснений необходимости, полезности и целесообразности проведения аудита документации по организации учета электроэнергии для (при) заключения письменных договоров энергоснабжения, при условии выполнения потребителем и сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся во взимании с Кретинина С.И. (18.06.2012), ИП Кутиловой Е.А. (23.09.2011), Малкова С.А. (02.02.2011), Калинина К.Г. (12.03.2012) платы за проведение аудита документации по организации учета электроэнергии для заключения письменных договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии), а также действия, выразившиеся в оказании физическим лицам услуг по проведению аудита документации по организации учета электроэнергии при заключении письменных договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) и взимании за оказание данных услуг платы в 2011-2012 годах, обоснованно признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71, 210 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 1, 2 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Порядок привлечения к административной ответственности установлен КоАП РФ, следовательно, является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении; существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что привлечение к административной ответственности незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно ч. 1 ст. 14.31. КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 настоящего Кодекса, -влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В силу ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; функционирование субъектов естественных монополий.

В силу ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) к сферам деятельности субъектов естественных монополий отнесены услуги по передаче электрической энергии; доминирующее положение указанных субъектов устанавливается исходя из определения естественной монополии, понимаемой как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со ст. 3 Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике, Закон N 35-ФЗ) под объектами электроэнергетики понимаются имущественные объекты, непосредственно используемые в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике и сбыта электрической энергии, в том числе объекты электросетевого хозяйства.

Под объектами электросетевого хозяйства признаются линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Согласно абз. 3 п. 4 ст. 26 Закона N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства. Указанное лицо в установленном порядке также обязано осуществлять по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) действия по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии такими энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики и оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 26 Закона об электроэнергетике сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа).

В силу п. 6 Правил недискриминационного доступа установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Постановление N 442).

Согласно п. 2 Постановления N 442 предусмотрено, что ограничение режима потребления электрической энергии вводится при наступлении любого из следующих обстоятельств: соглашение сторон договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности); нарушение своих обязательств потребителем, выразившееся в: неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным размере, рассчитанной за вычетом задолженности сетевой организации по оплате электрической энергии для компенсации потерь электрической энергии перед этим гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией); выявлении факта осуществления потребителем безучетного потребления электрической энергии; невыполнении потребителем условий договора, касающихся обеспечения функционирования устройств релейной защиты, противоаварийной и режимной автоматики, устройств компенсации реактивной мощности; подключении потребителем к принадлежащим ему энергопринимающим устройствам электропотребляющего оборудования, повлекшем нарушение характеристик технологического присоединения, указанных в документах о технологическом присоединении; удостоверение в установленном порядке неудовлетворительного состояния объектов электросетевого хозяйства, энергетических установок, энергопринимающих устройств потребителя, что создает угрозу жизни и здоровью людей и (или) угрозу возникновения технологических нарушений на указанных объектах, установках (устройствах), а также объектах электросетевого хозяйства сетевых организаций; возникновение (угроза возникновения) аварийных электроэнергетических режимов; приостановление или прекращение исполнения обязательств потребителя по договору о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии и мощности; прекращение обязательств по снабжению электрической энергией (мощностью) и (или) оказанию услуг по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и (или) договору оказания услуг по передаче электрической энергии (далее - прекращение обязательств сторон по договору), в том числе по причине смены собственника или владельца объектов электросетевого хозяйства, к которым технологически присоединены такие энергопринимающие устройства, если при этом в отношении таких энергопринимающих устройств не заключен и не вступил в силу новый договор, на основании которого осуществляется продажа электрической энергии (мощности) и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии; выявление гарантирующим поставщиком в случае, указанном в п. 47 Основных положений, факта ненадлежащего технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя к объектам электросетевого хозяйства; необходимость проведения ремонтных работ на объектах электросетевого хозяйства сетевой организации, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителя, либо необходимость проведения ремонтных работ на объектах электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций (иных владельцев объектов электросетевого хозяйства) в случае, если проведение таких работ невозможно без ограничения режима потребления; поступление от потребителя заявления о введении в отношении него ограничения режима потребления в случае, если у потребителя отсутствует техническая возможность введения ограничения самостоятельно; нарушение потребителем введенного ранее в отношении него ограничения режима потребления при сохранении обстоятельств из числа указанных в настоящем пункте, послуживших основанием для его введения.

В п. 2 Постановления N 442 не предусмотрены основания для ограничения режима потребления электрической энергии, связанные: с отсутствием у владельца объекта электросетевого хозяйства, через которого опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство другого потребителя (субабонента), документов на такое присоединение; с необходимостью разрешения конфликта по вопросу отсутствия у владельца объекта электросетевого хозяйства актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, либо связанные с побуждением субабонентов к подписанию указанных актов после их присоединения к электрическим сетям.

Как следует из материалов дела, приказом от 01.09.2008 N 71 ОАО "Челябэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов, следовательно, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение ОАО "Челябэнергосбыт" на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области признается доминирующим.

Согласно своего доминирующего положения на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области ОАО "Челябэнергосбыт" обязано соблюдать запреты, установленные ст. 10 Закона N 135-ФЗ, в том числе не допускать действий, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приказом об оказании дополнительных услуг от 16.05.2011 N 164 обществом утвержден Порядок проведения аудита документации по организации учета электроэнергии электроустановок потребителей; стоимость услуг по аудиту документации по организации учета электроэнергии также утверждена данным приказом.

Непосредственно из текста данного приказа следует, что ранее заявителем в своей деятельности применялся приказ от 19.10.2009 N 327 "Об оказании дополнительных услуг".

В соответствии с данным Порядком по результатам проведения аудита документации по организации учета электроэнергии сотрудниками ОАО "Челябэнергосбыт" готовится соответствующее Заключение.

В пункте 2.1 Порядка указано, что документация по организации учета электроэнергии принимается только в полном объеме при наличии сопроводительного письма.

В пункте 2.8 Порядка указано, что до подачи напряжения на вновь присоединяемые или реконструируемые энергопринимающие устройства потребителя инженер технического аудита ОАО "Челябэнергосбыт" проверяет выполнение условий, указанных в Заключении, и составляет акт о преддоговорном обследовании. При наличии акта о преддоговорном обследовании и договора на технологическое присоединение ОАО "Челябэнергосбыт" оформляет договор энергоснабжения с потребителем.

Из пояснений Кретинина С.И. следует, что он обратился в ОАО "Челябэнергосбыт" с письменным заявлением с просьбой оказания ему услуги по аудиту документации по организации учета электроэнергии электроустановок со стороны ОАО "Челябэнергосбыт" не оформлялось, что не опровергнуто в суде первой инстанции.

Управлением, в рамках проверки заявления Кретинина С.И., выявлены иные лица (Кутилова Е.А., Малков С.А., Калинин К.Г.), которым оказана аналогичная услуга по аудиту документации по организации учета электроэнергии и которые подтвердили, что заключение договора энергоснабжения осуществлялось после оплаты данной услуги.

В материалах дела имеется служебная записка ОАО "Челябэнергосбыт" от 26.07.2012 N 23-875 (пто), из которой следует, что только с 26.07.2012 руководителям подразделений ОАО "Челябэнергосбыт" дано поручение проводить аудит документации только на добровольной основе, во исполнение Постановления N442, а также во избежание подачи жалоб на действия ОАО "Челябэнергосбыт" в государственные органы, также из указанного документа следует, что до указанного периода услуги аудита осуществлялись оплачивались потребителями; доказательств обратного заявителем не представлено, в материалах дела не имеется (т. 2, л.д. 37-38).

Административным органом установлено, что услуга по аудиту документации по организации учета электроэнергии электроустановок осуществляется на стадии заключения договора энергоснабжения, то есть после фактических действий по технологическому присоединению, так как потребитель электрической энергии, обращаясь к гарантирующему поставщику, представляет акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, составленный между сетевой организацией и потребителем электрической энергии, также обоснованно отклонен довод ОАО "Челябэнергосбыт" о необходимости проведения аудита документации по организации учета электрической энергии, который позволяет потребителям правильно произвести монтаж приборов учета электроэнергии, а также иного электрооборудования и выполнить технические условия, выдаваемые сетевой организацией в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям, поскольку потребитель электрической энергии обращается к гарантирующему поставщику за заключением договора энергоснабжения после выполнения технических условий.

Управление пришло к выводу о том, что осуществляемая в исследуемый период заявителем услуга по аудиту документации по организации учета электроэнергии не носит добровольный характер, поскольку подтверждается положениями Порядка, пояснениями потребителей электрической энергии, и формулировками служебной записки ОАО "Челябэнергосбыт" от 26.07.2012 N 23-875 (пто).

Из материалов дела следует, что факты оказания потребителям электрической энергии со стороны ОАО "Челябэнергосбыт" услуг по аудиту документации по организации учета электроэнергии в ходе рассмотрения данного дела выявлены антимонопольным органом за период 2011-2012 годы:

* в период с 01.01.2011 по 11.06.2012 к отношениям по заключению договоров энергоснабжения применялись положения постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения). Согласно п. 5 Основных положений гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии. Разделом IV устанавливались правила деятельности гарантирующих поставщиков на розничных рынках и правила заключения публичных договоров с гарантирующими поставщиками и их исполнение;

* в период с 12.06.2012 по настоящее время к отношениям по заключению договоров энергоснабжения применяются положения Постановления N 442, согласно п. 8 которого действия, подлежащие в соответствии с настоящим документом исполнению субъектами розничных рынков, в том числе действия по вводу приборов учета в эксплуатацию, по установке пломб и (или) знаков визуального контроля по завершении процедуры ввода прибора учета в эксплуатацию, по снятию и предоставлению показаний приборов учета, совершаются ими без взимания платы за их совершение, если иное прямо не установлено в настоящем документе. Перечень документов, которые потребитель представляет гарантирующему поставщику при намерении заключить договор энергоснабжения указан в п. 34 данного постановления.

Таким образом, положений о необходимости проведения аудита документации по организации учета электроэнергии для (при) заключения договора энергоснабжения ни в Основных положениях, ни в Постановлении N 442 не содержится, также в действующем законодательстве взимание платы гарантирующим поставщиком с потребителя при заключении договора энергоснабжения как обязательное условие не предусмотрено.

Процедура заключения договора энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) строго регламентирована законодательством об электроэнергетике и не предусматривает необходимости проведения гарантирующим поставщиком каких-либо проверок документации, выданной сетевой организацией, и исполнения потребителем технических условий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям определены Федеральная антимонопольная служба и Федеральная служба по тарифам в рамках своих полномочий.

Следовательно, действующим законодательством определен круг компетентных органов, которые имеют право проверить законность и обоснованность выдаваемых сетевой организацией документов, в том числе мероприятий по технологическому присоединению, указанных в технических условиях.

Согласно п. 147 Постановления N 442 места установки, схемы подключения и метрологические характеристики приборов учета должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании. За исключением случаев, указанных в пункте 148 настоящего документа, согласования с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка мест установки, схем подключения, метрологических и иных характеристик приборов учета не требуется.

В силу п. 148 Постановления N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), имеющий намерение установить в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства) систему учета или прибор учета, входящий в состав измерительного комплекса или системы учета, либо заменить ранее установленные систему учета или прибор учета, входящий в состав измерительного комплекса или системы учета, обязан направить письменный запрос о согласовании места установки прибора учета, схемы подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, а также метрологических характеристик прибора учета в адрес гарантирующего поставщика или сетевой организации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оформление письменного договора энергоснабжения ОАО "Челябэнергосбыт" ставится в зависимость от факта получения потребителем Заключения по результатам проведенного аудита документации по организации учета электроэнергии, доказательств, опровергающих указанный вывод, заявителем не представлено.

Также суд первой инстанции правомерно установил, что действующим законодательством не предусмотрено необходимости согласования с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка мест установки, схем подключения, метрологических и иных характеристик приборов учета в рамках рассматриваемого антимонопольного дела.

Как правомерно отметил суд первой инстанции ОАО "Челябэнергосбыт" не представило доказательств и пояснений необходимости, полезности и целесообразности проведения аудита документации по организации учета электроэнергии для (при) заключения письменных договоров энергоснабжения, при условии выполнения потребителем и сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению, что также не представлено и в суде апелляционной инстанции.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо не поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо установить и доказать наличие или угрозу наступления последствий от действий хозяйствующего субъекта.

Из материалов дела следует, что в 2011-2012 годах (02.02.2011, 23.09.2011, 12.03.2012, 18.06.2012) ОАО "Челябэнергосбыт" взимало с Кретинина С.И., ИП Кутиловой Е.А., Малкова С.А., Калинина К.Г. плату за проведение аудита документации по организации учета электроэнергии для заключения письменных договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии), а также оказывало физическим лицам услуги по проведению аудита документации по организации учета электроэнергии при заключении письменных договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии).

С учетом изложенного, суд правомерно признал действия ОАО "Челябэнергосбыт" по предложению физическим лицам оказать прямо не предусмотренную действующим законодательством и противоречащую п. 8 Постановления N 442 услугу по аудиту документации по организации учета электроэнергии для заключения договора энергоснабжения, как злоупотребление доминирующим положением на рынке, что является нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции относится критически к доводу заявителя о том, что действия общества должны быть квалифицированы по п. 3 ч. 1 ст. 10 данного Закона, а не по ч. 1 ст. 10 Закона о защите прав потребителей, поскольку материалами дела установлено нарушение именно по ч. 1 ст. 10 данного Закона.

Суд первой инстанции правомерно установил, что в материалах дела отсутствуют доказательств, объективно свидетельствующих о невозможности соблюдения заявителем требований антимонопольного законодательства.

Также суд первой инстанции правомерно установил, что процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, наказание назначено с учетом всех обстоятельств дела, в пределах санкции действующей статьи, отсутствуют основания для признания незаконным и отмены обжалуемого постановления административного органа.

Суд апелляционной инстанции поддержал возражения антимонопольного органа о том, что на заседаниях комиссии УФАС представителю общества сообщалось, что проводится опрос потребителей электрической энергии как на официальном сайте Челябинского УФАС России, так и на региональном сайте74.ru, что подтверждается аудиозаписью заседания Комиссии, следовательно, довод жалобы в этой части подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Суд апелляционной инстанции также критически относится к доводу заявителя о том, что ИП Кутилова Е.А., Малкова С.А., Калинина К.Г. не привлекались в рассмотрению антимонопольного дела, их статус не определен, в связи с чем, у общества отсутствовала возможность задать какие-либо вопросы указанным лицам и получить от них какие-либо разъяснения, кроме тех, которые направлены на электронный адрес УФАС. Кроме того, указанные лица административным органом не идентифицировались, в связи, с чем их существование не подтверждено, по следующим основаниям.

Антимонопольный орган с целью проведения проверки по заявлению Кретинина С.И. провел на официальных Интернет-сайтах опрос потребителей, в результате которых выявлены неединичные случаи нарушения со стороны общества действующего законодательства, следовательно, суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы в этой части.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание заявителя, что Калининым К.Г. представлены решение N 70 от 12.03.2012, договор энергоснабжения от 27.03.2012, заключенный между Калининым К.Г. и ОАО "Челябэнергосбыт", Малковым С.А. представлена схема, согласованная заявителем, что также опровергает довод общества о том, что существование данных лиц не подтверждено (т. 2, л.д. 51, 142, 143).

Суд апелляционной инстанции обращает внимание заявителя на то, что судом первой инстанции удовлетворено ходатайство общества о прослушивании аудиозаписи по делу N 27-04/2012, а именно 6 мин. 15 сек., после чего возражений или дополнений от заявителя не последовало, о чем указано в протоколе судебного заседания от 24.07.2013 (т. 3, л.д. 4, 28 оборот).

Также суд апелляционной инстанции поддерживает возражения управления в части того, что приказ от 25.12.2012 N 347 об отмене приказа от 16.05.2011 N 164 издан ранее вынесения предписания по делу N 27-04/12, так как решение о выдачи предписания N 17 принято Комиссией УФАС 17.12.2012, что свидетельствует о признании обществом незаконного характера оказания услуг по аудиту документации по организации учета электроэнергии.

Доводы жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в действиях заявителя установлен состав инкриминированного административного правонарушения - постановление о привлечении к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, вынесено УФАС в соответствии с действующим законодательством.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, срок давности привлечения к административной ответственности соблюден, наказание назначено с учетом требований главы 4 КоАП РФ.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ОАО "Челябэнергосбыт" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2013 года по делу N А76-7033/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

И.А. Малышева В.М. Толкунов