Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2013 г. N 11АП-16782/13

г. Самара

8 ноября 2013 г.

Дело N А49-1990/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 ноября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Липкинд Е.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Боярской Д.И.,

с участием:

от истца - Горланов А.С., представитель (доверенность от 22.08.2013 г.);

от ответчика - Пиманов И.Н., представитель (доверенность от 16.01.2013 г.);

в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 31 октября 2013 года в зале N 3 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 2 августа 2013 года по делу NА49-1990/2013 (судья Холькина М.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (ОГРН 1025801501274, ИНН 5838041075), Пензенская область, Пензенский район, с. Засечное,

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ОГРН 1045803006831, ИНН 5836620704), г. Пенза,

третьи лица:

- муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г.Пензы" (ОГРН 1055803006380, ИНН 5836013330), г. Пенза,

- открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий" (ОГРН 1025801357625, ИНН 5836609450), г. Пенза,

о взыскании 9070767 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (далее - ООО "ПКФ "Термодом", истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее - ООО "Стройпроект", ответчик) о взыскании 9070767 руб. - убытков в виде суммы фактически понесенных расходов на укрепление фундамента и стен здания детского сада (с учетом уточнения исковых требований в порядке, предусмотренном статей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях 10, 15, 309, 310, 401, 743, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что в ходе строительства детского сада были обнаружены недостатки проектной документации, разработанной ответчиком по договору подряда N 18/09 от 06.11.2009 г., в результате чего истцу причинены заявленные убытки.

Определением суда от 27.03.2013 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы" (далее - МКУ "УКС г. Пензы") и открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий" (далее ОАО "ПензТИСИЗ").

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 02.08.2013 г. исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании представитель ответчика с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между МКУ "УКС г. Пензы" (заказчик) и ООО "ПКФ "Термодом" (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 12 от 05.11.2009 г. на строительство объекта: "Детский сад в мкр. Терновка" с осуществлением привязки на местности проекта повторного (массового) применения с учетом новых ТУ на инженерное обеспечение объекта.

Для выполнения проектных работ на осуществление привязки на местности проекта "Детский сад в микрорайоне Терновка" ООО "ПКФ "Термодом" (заказчик) заключило с ООО "Стройпроект" договор подряда N 18/09 от 06.11.2009 г.

Разработанная привязка проекта к земельному участку является частью проектно-сметной документации. Стоимость проектных работ составила 1300000 руб.

Проект детского сада, выполненный ООО "Стройпроект", получил положительное заключение государственной экспертизы, проектные работы сданы и полностью оплачены.

Инженерно-геологические изыскания проводило ОАО "ПензТИСИЗ" по заданию МКУ "УКС г. Пензы".

Разработанный проект был положен генеральным подрядчиком за основу при выполнении строительных работ.

Ссылаясь на то, что в ходе строительства детского сада были обнаружены недостатки разработанной ответчиком проектной документации, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что 09.11.2009 г. он приступил к строительству детского сада. Строительство проводилось согласно проекту на ленточном фундаменте. В период строительства с апреля 2010 года здание детского сада стало давать сверхнормативную осадку, которая продолжалась до июля 2010 года, что привело к появлению трещин на стенах здания. В связи с этим истец вынужден был выполнить дополнительные работы по усилению фундамента и стен здания детского сада, стоимость которых составила 9070767 руб.

По мнению истца, причиной значительной осадки здания явилось поднятие уровня грунтовых вод выше отметки подошвы фундамента, а также низкие прочностные характеристики грунтов под подошвой ленточного фундамента.

Истец считает, что судебная экспертиза N 10/69 от 25.05.2012 г., проведенная ОАО "Пензсельстройпроект" в рамках рассмотрения другого дела NА49-8455/2010, подтвердила, что основной причиной осадки здания детского сада и деформации конструкции явилось необоснованное расчетами проектное решение об изменении типа фундамента (указанного в техническом задании), а именно переход со свайного типа на ленточный фундамент. Кроме того, не был произведен расчет несущей способности мягкопластичных и текущих суглинков, подстилающих тугопластичную глину, на которую по проекту опирается ленточный фундамент.

Как указал истец, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области по делу N А49-8455/2010, имеющим преюдициальное значение, установлен тот факт, что необходимость проведения работ по усилению фундамента стен здания детского сада была обусловлена ненадлежащим выполнением ООО "Стройпроект" обязательств по договору подряда N 18/09 от 06.11.2009 г.

Со ссылкой на положения статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации и условия пункта 6.1. договора подряда N 18/09 от 06.11.2009 г. истец просил взыскать с ответчика убытки в виде суммы фактически понесенных расходов по укреплению фундамента и стен здания детского сада в сумме 9070767 руб. 00 коп., полагая, что данные убытки возникли по вине ответчика.

Ответчик, возражая против заявленных требований, указал на то, что проект детского сада получил положительное заключение государственной экспертизы. Инженерно-геологические изыскания, выполненные в 2009 году ОАО "ПензТИСИЗ", а не ООО "Стройпроект", также получили положительное заключение государственной экспертизы.

Из заключений государственной экспертизы следует, что проектная документация соответствует требованиям технических регламентов, предусмотренным действующим нормам и требованиям, результатам инженерных изысканий, выполненных для подготовки проектной документации.

По мнению ответчика, решение Арбитражного суда Пензенской области по делу N А49-8455/2010 не содержит вывода о необходимости проведения истцом работ по усилению фундамента, стен здания по причине ненадлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору подряда N 18/09 от 06.11.2009 г. Указанным решением установлены многочисленные нарушения ООО "ПКФ "Термодом" строительных норм и правил при производстве строительных работ.

Помимо этого, ответчик считает, что судебной экспертизой N 10/69 от 25.05.2012 г., проведенной ОАО "Пензсельстройпроект" в рамках рассмотрения другого дела NА49-8455/2010, не установлен факт несоответствия проектных решений (конструктивных решений, расчетов) требованиям нормативных документов: СНиП, технических регламентов, СанПин, а также результатам инженерно-геологических изысканий, выполненных ОАО "ПензТИСИЗ".

Из экспертного заключения следует, что проектная документация, разработанная ООО "Стройпроект", экспертом не исследовалась. Проект выполнен на основании инженерно-геологических изысканий ОАО "ПензТИСИЗ". В выводах эксперта указано, что причиной осадки здания детского сада явилось, в том числе, отсутствие расчета несущей способности мягкопластичных и текучих суглинков, подстилающих тугопластичную глину, на которую опирается ленточный фундамент. Как следствие, неверно была определена ширина ленточного фундамента. Между тем, в геологических исследованиях ОАО "ПензТИСИЗ", положенных в основу проектной документации, отсутствует такой слой, как текучий суглинок.

Учитывая отсутствие оснований для возмещения убытков, ответчик просил в иске отказать.

ОАО "ПензТИСИЗ" в ходе судебного заседания возражало против удовлетворения исковых требований, указывая на то, что инженерно-геологические изыскания для указанного объекта были выполнены в 2009 году по заданию МКУ "УКС г. Пензы" на основании муниципального контракта N 19 от 01.12.2009 г., заключенного между ОАО "ПензТИСИЗ" и МКУ "УКС г. Пензы". Результаты инженерно-геологических изысканий получили положительное заключение государственной экспертизы. При выполнении инженерно-геологических изысканий оценка прочности грунтов определялась как лабораторными исследованиями, так и методами статического и динамического зондирования. Данными методами были подтверждены наличие прочных суглинков и глины до глубины 2,7 - 4,7 м от поверхности естественного рельефа.

ОАО "ПензТИСИЗ" сослалось на то, что при начале строительства ООО "ПКФ "Термодом" при отрытии котлована перед заложением фундаментов должно было выполнить освидетельствование грунтов основания и составить акт о соответствии или несоответствии грунтов проведенным изысканиям с участием представителя ОАО "ПензТИСИЗ", проводившего геологические изыскания. Однако представитель третьего лица на такое освидетельствование не вызывался. В случае отрытия котлована и обнаружения слабых (текучих) грунтов землеройные механизмы не смогли бы выполнить работы.

Проведенная ОАО "Пензсельстройпроект" в мае 2012 года судебная экспертиза, по мнению третьего лица, является необъективной по отношению к событиям, происходившим в 2010 году.

ОАО "ПензТИСИЗ" считает, что повышение влажности грунтов произошло по вине ООО "ПКФ "Термодом" в результате промораживания котлована под фундаментами и замачивания основания в период начала строительства.

МКУ "УКС г. Пензы" с исковыми требованиями не согласилось, указав на то, что убытки у истца возникли по его вине в связи с выбором строительства фундамента на ленточной основе, а не на свайной, а также допущенных истцом при строительстве фундамента нарушениях.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Заключенный сторонами договор подряда N 18/09 от 06.11.2009 г. по своей правовой природе является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, регулируемым нормами параграфов 1 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При обращении с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, то есть ненадлежащее исполнение договорных обязательств и юридически значимую причинную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и возникновением убытков у истца, а также их размер.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав по правилам упомянутых норм процессуального права представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств и наличия причинной связи между действиями ответчика, связанными с выполнением работ по договору подряда N 18/09 от 06.11.2009 г., и понесенными истцом расходами на укрепление фундамента и стен здания детского сада в сумме 9070767 руб.

По результатам судебной строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках рассмотрения другого дела N А49-8455/2010, причиной просадки здания явилось проектное решение об изменении типа фундамента, указанного в техническом задании, со свайного типа на ленточный.

Между тем, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 20.07.2012 г. по делу N А49-8455/2010 и материалами настоящего дела установлено, что типовой проект строительства детского сада предполагал строительство на свайном фундаменте, устройство которого превышает расходы на устройство ленточного фундамента, срок выполнения работ по устройству ленточного фундамента более короткий по сравнению со строительством свайного поля.

Подрядчик (ООО "ПКФ "Термодом") выбрал строительство на ленточном фундаменте. За изменение проектного решения отвечает непосредственно подрядчик.

Проектные решения под строительство детского сада, выполненные ООО "Стройпроект" на основании инженерно-геологических исследований ОАО "ПензТИСИЗ", получили положительные заключения ГУ "Управление государственной экспертизы по Пензенской области".

Между тем, при обнаружении в период строительства деформации фундамента согласно техническому заключению от 01.07.2010 г., выполненному ООО "Новотех" по заданию ООО "ПКФ "Термодом", установлены нарушения требований к строительству в зимнее время. При строительстве проморожен грунт основания, глубина промерзания достигла 1 м. Увеличение неравномерных осадок в апреле - мае 2010 года совпало с интенсивным оттаиванием грунтов.

В письме N 82 от 22.03.2011 г. о причинах выполнения работ по усилению строительных конструкций здания детского сада ООО "Новотех" повторно основной причиной неравномерных деформаций фундаментов указало на локальное промораживание грунтов основания фундаментов.

В целях установления причин неравномерной и превышающей допустимые значения осадки и фундаментов комиссией с участием представителя подрядчика - ООО "ПКФ "Термодом", ООО "Новотех", ООО "Стройпроект" и др. установлено, что просадки здания превышают расчетные. Повторные геологические изыскания выявили незначительные расхождения в характеристиках грунтов. В процессе строительства авторским и техническим надзором выявлены нарушения технологии ведения работ, самым серьезным из которых является промораживание котлована.

Из акта комиссии от 25.08.2010 г. следует, что инженерно-геологические изыскания и расчеты фундаментов объекта выполнены в соответствии с требованиями норм и правил. Комиссия предположила, что причиной возникновения значительной и неравномерной осадки здания явились наличие линз "слабых" грунтов под просевшей частью здания, либо временное, сезонное, неравномерное замачивание вследствие воздействия проходящего рядом хозфекального коллектора или его дренажной системы.

Следует отметить, что здание детского сада возводилось в пойме р. Суры.

В материалы дела представлена копия журнала производства работ, из которого следует, что подрядчик (ООО "ПКФ "Термодом") приступил к строительству объекта 09.11.2009 г. и, начиная с 12.12.2009 г. представителями заказчика (МКУ "УКС г. Пензы") вносятся замечания по строительству объекта: монтаж ленточного фундамента производится без устройства песчаной подушки, монолитные участки выполняются из раствора без армирования, цементно-песчаный раствор не обжимается блоками, что недостаточно при устройстве постели, указывается на необходимость выполнения работ по утеплению котлована (12.12.2009 г.), срочного утепления котлована от промерзания (17.12.2009 г., 25.12.2009 г.). По состоянию на 29.12.2009 г. замечания не устранены.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание возражения ответчика, третьих лиц, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 20.07.2012 г. по делу N А49-8455/2010, а также отсутствие других доказательств относительно недостатков разработанной ответчиком проектной документации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не доказано наличие и совокупность условий, необходимых для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьями 15, 393, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проведение судебной экспертизы относительно качества выполненной ответчиком проектной документации с учетом инженерно-геологических изысканий ОАО "ПензТИСИЗ" и после окончания строительства детского сада и сдачи его в эксплуатацию участвующие в деле лица посчитали нецелесообразным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции обязан был назначить экспертизу для выяснения вопроса о качестве разработанной ответчиком проектной документации, являются несостоятельными, поскольку в данном случае назначение экспертизы не предписано законом.

Кроме того, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. N 13765/10, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Назначение судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда. Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

В силу статей 9, 41, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, на основании которых суд устанавливает обстоятельства, представляются лицами, участвующими в деле, которым суд лишь оказывает содействие в реализации их процессуальных прав и может предложить представить дополнительные доказательства. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе заявлять ходатайства о назначении экспертизы (статьи 41 и 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации неблагоприятные последствия.

Истец имел возможность в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции заявить ходатайство о проведении экспертизы для выяснения вопроса о качестве разработанной ответчиком проектной документации, однако этого не сделал.

Таким образом, ссылаясь на непринятие судом первой инстанции надлежащих мер, истец, не воспользовавшись своим правом заявить ходатайство о назначении экспертизы, тем самым необоснованно перекладывает на суд обязанность по доказыванию обстоятельств, на которых основывает свои требования.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отсутствие ходатайств лиц, участвующих в деле, о назначении экспертизы, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Другие доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 2 августа 2013 года по делу N А49-1990/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.А. Морозов

Судьи

В.Т. Балашева Е.Я. Липкинд