Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 г. N 09АП-35604/13

г. Москва

12 ноября 2013 г.

Дело N А40-21089/13

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Стешана Б.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" августа 2013 года,

принятое судьей Г.М. Лариной (шифр 30-191) по делу N А40-21089/13

по иску ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" (ОГРН 1055007117637)

к ОАО "МОЭК" (ИНН 7720518494, ОГРН 1057746556811)

о взыскании 16 550 776,24 руб.

по встречному иску ОАО "МОЭК" к ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть"

о взыскании 1 727 225 руб. штрафа

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Кузьмичев В.Э. по доверенности от 01.10.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями о взыскании с ответчика ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" о взыскании 16 550 776,24 руб.

В судебном заседании истец заявил об отказе от требований в части взыскания задолженности в размере 16 432 779,76 руб.

Определением от 22.04.2013 судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение исковых требований, в соответствии с которым истец просил взыскать штраф с ответчика в размере 460 939,47 руб.

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в размере 1 727 225 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2013 принят отказ истца ООО Орехово-Зуевская Теплосеть от иска в части взыскания задолженности в размере 16 432 779 руб. 76 коп.

Производство по делу в данной части прекращено.

Первоначальные исковые требования ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" к ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" удовлетворены в размере 460 939 руб. 47 коп. - штрафа.

Встречные исковые требования ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" к ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" удовлетворены в размере 1 727 225 руб. - штрафа.

Произведен взаимозачет требований.

С ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" в пользу ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" взыскано 1 266 285 руб. 53 коп. - штрафа.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить его в части взыскания неустойки по встречному иску.

В своей жалобе заявитель полагает, что сумму неустойки необходимо снизить до 0,1% за каждый день просрочки, указывает, что сумма неустойки, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик по встречному иску с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 160412СМР на выполнение СМР по объекту "Строительство теплосети Ду400 от камеры ТК 1411 14-го эксплуатационного района ОАО МТК на левый берег реки Клязьма до сущ. т/м ООО Орехово-Зуевской теплосети", в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется по поручению заказчика выполнить работу по объекту: Строительство теплосети Ду400 от камеры ТК 1411 14-го эксплуатационного района ОАО "МТК" на левый берег реки Клязьма до сущ. т/м ООО Орехово-зуевской теплосети.

В соответствии с настоящим договором и ПСД, включая: выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции; обеспечение строительства материалами и оборудованием (за исключением материалов и оборудования, предоставляемых заказчиком согласно графику обеспечения строительства материалами и оборудованием, являющегося неотъемлемой частью договора), с обязательным предварительным согласованием с заказчиком производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования, иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, индивидуально-функциональное опробование, сдачу объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного периода.

В соответствии с п.3.1 договора цена выполняемой работы и оказываемых услуг, подлежащая оплате подрядчику составляет 29 275 000 руб.

Как усматривается из материалов дела, истец выполнил работы на общую сумму 16 432 779,76 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 4 от 31.08.2012, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 31.08.2012, подписанными сторонами без возражений и замечаний.

В соответствии с условиями договора (п.4.2 договора) заказчик обязался в течение 60-ти дней с момента приемки выполненных работ и получения соответствующих документов (счет-фактура, счет) направить платежное поручения в банк для осуществления платежа.

В обоснование исковых требований истец указал, что в связи с просрочкой оплаты ответчиком выполненных и принятых работ подлежит начислению неустойка. В соответствии с п. 26.2.1 договора в случае, если заказчик нарушил условия оплаты, оговоренных в ст. 4 договора, на срок свыше 15 календарных дней, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств, оговоренных в п.4.2 договора подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком штрафа в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на момент оплаты, от суммы задержанного/пророченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от неуплаченной в срок суммы.

В соответствии с п. 26.2.2 договора общая сумма штрафных санкций, включая возмещение убытков, предъявленных к заказчику не должна превышать 10% от цены работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, сумма неустойки взыскана с ответчика в размере 460 939,47 руб. за период с 16.11.2012 по 28.02.2013.

Решение суда в части взыскания данной суммы неустойки по первоначальному иску не обжалуется.

ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" о взыскании 1 727 225 руб. штрафа.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указал, что в соответствии с п. 5.1 договора истец обязался полностью завершить работы не позднее 10.09.2012 согласно графика выполнения работ (Приложение N 4 к договору).

В материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ по договору на сумму 16 432 779,76 руб. подписанный 31.08.2012, акт о приемке выполненных работ на сумму 829 103,39 руб. подписанный 25.12.2012.

Указанные в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2012 согласно графику выполнения работ должны быть выполнены истцом в сроки позиция 2 - 30.04.2012, позиция 3 - 15.05.2012, позиция 4 - 31.07.2012, позиция 5 - 31.05.2012, позиция 6 - 20.07.2012, позиция 7 - 06.06.2012, позиция 8 - 06.06.2012, позиция 9 - 07.06.2012, позиция 10 - 15.05.2012, позиция 11 - 15.05.2012, позиция 12 - 15.05.2012, позиция 13 - 20.07.2012, позиция 14 - 22.07.2012, позиция 15 - 24.07.2012, позиция 16 - 20.06.2012, позиция 17 - 20.06.2012, позиция 18 - 20.06.2012, позиция 19 - 20.07.2012, позиция 20 - 20.07.2012, позиция 21 - 31.07.2012, позиция 23 - 10.08.2012, позиция 24 - 05.06.2012, позиция 25 - 05.06.2012, позиция 26 - 05.06.2012, позиция 27 - 25.06.2012, позиция 28 - 21.06.2012, позиция 29 - 15.06.2012, позиция 30 -25.06.2012, позиция 31 - 25.06.2012, позиция 32 - 25.06.2012.

Указанные в акте о приемке выполненных работ от 25.12.12 работы согласно графику выполнения работ (Приложение N 4 к договору) должны быть выполнены истцом в срок: позиция 22 - 10.08.2012.

В соответствии с п. 26.1.1 договора за отставание при выполнении этапов работ предусмотрен штраф в размере 0,2% от стоимости месячного задания за каждый день просрочки, но не более 5% от цены работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет размера штрафа судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно.

Учитывая наличие просрочки, требование ответчика по первоначальному иску о взыскании неустойки в размере 1 727 225 руб. обоснованно признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчик по встречному иску просил применить положения ст. 333 ГК РФ

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно

Несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств не установлена, поскольку в силу п. 42 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что неустойка, предъявляемая истцом к оплате ответчику, является соразмерной последствиям нарушения обязательства, в связи с чем положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат применению.

Довод заявителя жалобы о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ в связи с явной несоразмерностью заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком по встречному иску не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и учитывая представленные материалы дела, оснований для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2013 в обжалуемой части не имеется, апелляционная жалоба ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 августа 2013 года по делу N А40-21089/13 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич Б.В. Стешан