Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2013 г. N 15АП-15697/13

город Ростов-на-Дону

13 ноября 2013 г.

дело N А53-13816/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от Ростовского УФАС: Коробейников Николай Анатольевич, удостоверение, по доверенности от 14.01.2013 N 09,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Резметкон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2013 по делу N А53-13816/2013,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.

по заявлению открытого акционерного общества "Резметкон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Резметкон" (далее - ОАО "Резметкон") обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 26.06.2013 N 921/02 о привлечении ОАО "Резметкон" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 114214,49 рублей.

Решением суда от 04.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение обществом правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Резметкон" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что действия общества не могут квалифицироваться по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ; отсутствует вина общества в совершении вменяемого правонарушения; правонарушение является малозначительным; административным органом не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, а также тяжелое имущественное положение общества.

В судебное заседание не явились представители ОАО "Резметкон", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ОАО "Резметкон".

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 19.11.2012 в Ростовское УФАС поступило заявление ООО "Управляющая компания по Ремонту и Эксплуатации Жилищного фонда г. Батайска" о неправомерных действиях ОАО "Резметкон" в части начисления платы за отопление расчетным путем в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденной Минэнерго 12.09.1995 N Вк-4936, а не по нормативам потребления в домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета тепловой энергии.

На основании заявления возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1855/02.

По результатам рассмотрения дела N 1855/02 комиссией Ростовского УФАС принято решение от 12.12.2012 о признании ОАО "Резметкон" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с неприменением Правил N354, N307 при осуществлении расчета стоимости коммунальных услуг (поставка тепловой энергии), оказываемых собственникам жилья.

Решение не было обжаловано и вступило в законную силу.

В связи с выявленными нарушениями 31.05.2013 должностным лицом Ростовского УФАС в отношении ОАО "Резметкон" составлен протокол об административном правонарушении от 31.05.2013 N 921/02 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Протокол составлен с участием представителя общества.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Ростовского УФАС вынесено постановление от 26.06.2013 N 921/02 о привлечении ОАО "Резметкон" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 114214,49 рублей.

Дело рассмотрено с участием представителей общества.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, ОАО "Резметкон" оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу примечания N 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

На основании части 1 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее по тексту - ФЗ "О естественных монополиях") субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом, под понятием естественной монополии понимается (в силу положений, установленных статьей 4 ФЗ "О естественных монополиях") - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товаре, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи, с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно статье 4 Закона о естественных монополиях данный закон регулирует деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг по теплоснабжению и горячему водоснабжению, которые

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что ОАО "Резметкон" оказывает услуги по теплоснабжению и горячему водоснабжению жителям многоквартирных жилых домов, расположенных в г. Батайске по адресам: ул. Ленина 199, 199а, 201, 203, 205,2 15, ул. Энгельса 416, находящихся в управлении управляющей организации ООО "УК по РЭЖФ" и другим потребителям, чьи сети подключены к сетям ОАО "Резметкон".

Теплопринимающее оборудование многоквартирных жилых домов по адресам: ул. Ленина 199, 199а, 201, 203, 205,2 15, ул. Энгельса 416, подключено только к тепловым с ОАО "Резметкон".

Услуги по поставке тепловой энергии, оказываемые ОАО "Резметкон", не могут быть заменены жителям многоквартирных жилых домов по адресам: ул. Ленина 199, 199а, 201, 203, 205,2 15, ул. Энгельса 416, иными услугами, равно как не могут быть заменены жителям указанных многоквартирных жилых домов услугами теплоснабжения других организаций.

Таким образом, положение ОАО "Резметкон" на рынке услуг по поставке тепловой энергии жителям многоквартирных жилых домов по адресам: ул. Ленина 199, 199а, 201, 203, 205,2 15, ул. Энгельса 416, г. Батайск расценивается как положение субъекта естественной монополии.

В этой связи на деятельность ОАО "Резметкон" распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", согласно которой запрещается действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Поскольку фактическим потребителем коммунальных услуг является население, размер платы за коммунальные услуги согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления, с применением тарифа, установленного для населения, как это предусмотрено абзацем первым пункта 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (далее по тексту - Правила N 307), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307.

В силу абзаца 2 пункта 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, либо управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной и горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Таким образом, в данной норме имеется прямое указание на приобретение исполнителем коммунальных услуг в лице управляющей организации (товарищества) у ресурсоснабжающей организации горячей воды и тепловой энергии по тарифам, установленным для граждан согласно приложению N 2 к Правилам N 307.

Собственники помещений в многоквартирном доме и собственники жилых домов вносят плату за приобретенные у ресурсоснабжающей организации объемы (количество) холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также за оказанные услуги водоотведения исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Общий объем (количество) потребленных холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также отведенных сточных вод, определенный исходя из показаний коллективных (общедомовых) приборов учета, распределяется между указанными собственниками в порядке, установленном пунктом 21 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (далее по тексту - Правила N 307), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 года N 307 (ред. От 25.06.2012 года), а при наличии во всех помещениях многоквартирного дома индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета - пропорционально их показаниям.

В случае отсутствия указанных приборов учета расчет размера платы за отопление производится в порядке, установленном пунктом 19 Правил N 307, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307 (ред. от 06.05.2011 N 354).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, определение количества тепловой энергии без учета норматива потребления коммунальных услуг, противоречит Жилищному кодексу Российской Федерации и Правилам N 307. Поэтому вопрос о методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться, исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг, которые, в свою очередь, учитываются согласно приложению N 2 к Правилам N 307 при расчете размера платы за коммунальные услуги.

ООО "УК по РЭЖТ" является исполнителем коммунальных услуг, таким образом, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной и горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Действия ОАО "Резметкон", выразившиеся в нарушении установленного порядка учета и расчета потребления жителями многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: ул. Ленина 199, 199а, 201, 203, 205,2 15, ул. Энгельса 416, находящихся в управлении управляющей организации ОАО "Управление домом" энергоресурса, что подтверждается документами, представленными ОАО "Резметкон" в Управление 04.12.2012 исх. N 5436, ущемляют интересы ООО "УК по РЭЖТ" и жителей многоквартирных жилых домов, что запрещено в силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Включение в договор N 5 на отпуск тепловой энергии от 01.01.2011 пункта 1.4, согласно которому "...максимальные тепловые нагрузки и количество планового (расчетно-нормативного) потребления тепловой энергии "Потребителя" определяется расчетным путем на основании представленных "Потребителем" исходных данных в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго 12.09.1995 года N Вк-4936", противоречащих Правилам N 354 в части определения порядка учета и расчета потребления жителями многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г. Батайск, ул. Ленина 199, 199а, 201, 203, 205,215, ул. Энгельса 416, находящихся в управлении ООО "УК по РЭЖТ", энергоресурса, является злоупотреблением ОАО "Резметкон" доминирующим положением, путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования вопреки запретам, установленным пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, определение количества тепловой энергии без учета норматива потребления коммунальных услуг, противоречит Жилищному кодексу Российской Федерации и Правилам N 307. Поэтому вопрос о методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться, исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг, которые, в свою очередь, учитываются согласно приложению N 2 к Правилам N 307 при расчете размера платы за коммунальные услуги.

Таким образом, действия ОАО "Резметкон" выразившиеся в неприменении Правил N 354, Правил N 307 при осуществлении расчета стоимости коммунальных услуг (поставка тепловой энергии) оказываемых собственникам жилья, нарушают установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования и ущемляют интересы жителей многоквартирных жилых домов, что запрещено в силу пункта 10 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы о невозможности квалификации действий ОАО "Резметкон" по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Как указано ранее, нарушение обществом положений ст. 10 Закона о защите конкуренции установлено вступившим в законную силу решением Ростовского УФАС от 12.12.2012 по делу N 1855/02. Решение не было оспорено обществом в судебном порядке.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы жалобы об отсутствие вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

В силу ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих соблюдению обществом установленного законом о защите конкуренции запрета, а также доказательств принятия обществом всех возможных и необходимых мер по недопущению нарушения антимонопольного законодательства. Добросовестное заблуждение свидетельствует о неосторожной форме вины и не исключает привлечение ОАО "Резметкон" к административной ответственности.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Административное правонарушение, совершённое обществом, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере предпринимательской деятельности с участием субъектом, занимающих доминирующее и монопольное положение на рынке определенных товаров и услуг.

Поскольку в силу ст. 1 Закона о защите конкуренции целью его регулирования является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, то допущенное ОАО "Резметкон" нарушение, посягающее на интересы государства, права потребителей коммунальных услуг, права субъектов предпринимательской деятельности на нормальные условия функционирования товарных рынков, не может быть признано малозначительным.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению публично-правовых обязанностей.

В материалах дела также отсутствуют доказательств исключительности обстоятельств совершения правонарушения.

Тяжелое имущественное положение общества не свидетельствует о малозначительности совершенного правонарушения.

Невозможность единовременной уплаты административного штрафа является основанием к обращению в административный орган в порядке ч. 2 ст. 31.5 КоАП РФ с ходатайством о предоставлении рассрочки уплаты штрафа.

Административным органом размер штрафа обоснованно снижен на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, с учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность - исполнение предписания до вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Арбитражный суд не наделен правом на изменение административной санкции ниже низшего предела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Процессуальных нарушений, свидетельствующих о незаконности постановления о привлечении к административной ответственности, управлением не допущено.

Таким образом, решение суда от 04.09.2013 об отказе в удовлетворении требований ОАО "Резметкон" является законным и обоснованным, основания для его отмены отсутствуют.

Государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная при обращении с апелляционной жалобой, подлежит возвращению ОАО "Резметкон" из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ, поскольку в силу ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 сентября 2013 года по делу А53-13816/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Резметкон" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении с апелляционной жалобой.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко