Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2013 г. N 09АП-34553/13

г. Москва

13 ноября 2013 г.

Дело N А40-88223/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Егуновым О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Смарт Велью Ритейл"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2013

по делу N А40-88223/2013,

принятое в порядке упрощенного производства судьей Каменской О.В. (шифр судьи 21-523),

по заявлению Департамента торговли и услуг г. Москвы (ОГРН 1117745024076)

к ЗАО "Смарт Велью Ритейл" (ОГРН 1085032002901, Московская область)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Шемаев С.Л. по доверенности N 1/1-44 от 25.02.2011;
от ответчика:	Юношева М.В. по доверенности N 43/12; Бодо А.Ю. по доверенности N 55/12 от 04.12.2012; Мальцев А.С., Ерова Е.В. по доверенности N 56/13 от 04.09.2013;

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг г. Москвы (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Смарт Велью Ритейл" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 30.08.2013 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования, привлек Общество к административной ответственности, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. Принятый судебный акт мотивирован судом первой инстанции доказанностью материалами дела об административном правонарушении события и состава административного правонарушения в действиях Общества, соблюдением процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований Департамента. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, поскольку расстояние от входа в торговое помещение Общества до образовательного объекта составляет более 100 м.; непринятие во внимание судом первой инстанции доказательств, представленных вместе с отзывом на заявление; отсутствием указанных документов в материалах дела; не рассмотрением судом первой инстанции заявленных ходатайств о переходе к рассмотрению дела по правилам административного производства, об истребовании доказательств, проведении экспертизы по делу.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ заявитель в суд апелляционной инстанции не представил.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Департамента поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, в связи с неполным выяснением судом первой инстанции всех обстоятельств дела, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, 31 мая 2013 года, на основании распоряжения от 17.04.2013 N 298, Департаментом проведены плановые мероприятия по лицензионному контролю в отношении Общества по месту осуществления торговли алкогольной продукцией по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д.77/2 к.2 (магазин).

По результатам проверки в присутствии представителя Общества по доверенности составлен акт от 31 мая 2013 года N 298/3.

Согласно составленному акту проверки, выявлены нарушения лицензионных требований, в том числе не соблюдение ограничений мест розничной продажи алкогольной продукции, а именно: расстояние по пешеходной зоне от входа для посетителей магазина до входа в Детский театральный центр "Гном" составляет 96.3 метра, а до входа в НОУ Школа иностранных языков "Биг-Бен" - 95 метров.

В соответствии с п.2 ст. 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", не допускается розничная продажа алкогольной продукции в детских организациях, в образовательных организациях, и на прилегающих к ним территориях.

В соответствии с п.5 ст. 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", органы государственной власти субъектов Российской федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Постановлением Правительства Москвы от 28 декабря 2005 N 1069-ПП "О мерах по выполнению нормативных правовых актов Российской Федерации в области государственного регулирования оборота алкогольной продукции" установлены дополнительные ограничения условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, а именно запрещена розничная продажа алкогольной продукции на расстоянии до 100 метров от детских организаций и от образовательных организаций (п. 2 приложения 2 Постановления).

Частью 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

25.06.2013 ответчиком в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении является основной формой фиксации административного правонарушения.

Часть 2 ст. 28.2 КоАП РФ устанавливает, что в протоколе об административном правонарушении указываются место, время совершения и событие административного правонарушения.

В составленном в отношении заявителя протоколе после слова "выявлено" указано: "не соблюдаются ограничения мест розничной продажи алкогольной продукции, что является нарушением ст. 16 Федерального закона от 22.11.95 г. N 171-ФЗ".

Таким образом, в составленном заявителем протоколе отсутствует описание события и обстоятельств совершенного административного правонарушения, вменяемого Обществу.

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установив в судебном заседании неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции указал, что ответчик письменный отзыв в Арбитражный суд г. Москвы не представил, против заявленных требований не возразил.

При принятии заявления Департамента к производству суд первой инстанции установил срок представления письменного отзыва - до 08.08.2013.

Из материалов дела следует, что 08.08.2013 года в Арбитражном суде г. Москвы в электронном виде зарегистрирован письменный отзыв (л.д. 32-34), в котором Общество возражало по существу заявленных требований и заявило ходатайства:

- о переходе к рассмотрению дела по правилам административного производства,

- об истребовании доказательств,

- о проведении экспертизы по делу.

К отзыву был приложен ряд документов, указанный в приложении.

Факт поступления отзыва с приложенными документами подтверждается письмом начальника отдела делопроизводства Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2013 N б/н о том, что отзыв поступил в суд первой инстанции 07.08.2013 в 19 час. 10 мин. через систему "Мой арбитр" и был зарегистрирован в картотеке арбитражных дел 08.08.2013.

Все приложенные к отзыву документы были размещены через систему "Мой арбитр" на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в режиме ограниченного доступа.

Повторно приложенные к отзыву документы были размещены на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ 09.09.2013 - после вынесения решения по делу.

К материалам дела приобщен только распечатанный на бумажном носителе письменный отзыв, иные документы к материалам дела не приобщены. Определение о возврате отзыва и приложенных к нему документов в соответствии с ч. 4 ст. 228 АПК РФ судом первой инстанции не выносилось.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела документы, приложенные Обществом к отзыву, представленному в суд первой инстанции 08.08.2013, поскольку данные документы не являются новыми доказательствами и должны были быть приобщены к материалам дела и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела установил, что, в нарушение требований ст. 159 АПК РФ, Арбитражный суд г. Москвы не рассмотрел заявленные Обществом ходатайства (о переходе к рассмотрению дела по правилам административного производства, об истребовании доказательств, проведении экспертизы по делу), изложенные в письменном отзыве на заявление, поскольку материалы дела не содержат каких-либо указаний на результат их рассмотрения.

Согласно ч. 3 ст. 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Апелляционный суд считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения, выразившиеся в не рассмотрении ходатайств Общества, учитывая существо заявленных ходатайств, сами по себе не привели и не могли привести к принятию неправильного решения по делу, поскольку представленных в материалах дела доказательств достаточно для полной оценки обстоятельств дела.

Кроме того, данные нарушения не являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку не перечислены в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленных ходатайств Общества о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, об истребовании доказательств, о проведении экспертизы по делу, что отражено в протоколе судебного заседания от 06.11.2013.

В соответствии с п. 7 приложения N 2 "Дополнительные ограничения условий и мест розничной продажи алкогольной продукции", утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 28.12.2005 N 1069-ПП "О мерах по выполнению нормативных правовых актов Российской Федерации в области государственного регулирования оборота алкогольной продукции" в случаях если предприятие розничной торговли или общественного питания находится внутри торгового центра (торгового комплекса), иного здания, строения, при установлении расстояний от предприятий, перечисленных в пунктах 2 и 3, до предприятия, осуществляющего розничную продажу алкогольной продукции, учитывается расстояние внутри торгового центра (торгового комплекса), иного здания, строения до входных дверей для посетителей указанного предприятия.

Из представленной в материалы дела схемы замера расстояния (л.д. 13) следует, что по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, д. 77/2 корп. 3 следует, что по указанному адресу, помимо Общества располагается также американская химчистка "Калифорния Клинерс".

Как следует из содержания акта проверки от 31 мая 2013 года N 298/3 "расстояние от входа в магазин до входа в НОУ школа иностранных языков "БИГ БЕН" составляет 95 метров, до входа в Детский театральный центр "ГНОМ" составляет 96,3 м." (л.д. 18-19).

Таким образом, расстояние должно было измеряться до входных дверей для посетителей магазина Общества, поскольку в помещении находятся две различные организации.

Согласно схеме, расстояние замерялось до входа в общее помещение, а не до входа в торговый зал Общества.

Как следует из акта проведения замеров рассмотрения от 07.08.2013, поведенного сотрудниками Общества совместно с заведующим сектором потребительского рынка и услуг Управы района "Сокол" Ястребцовым Н.М., с предварительным вызовом сотрудников заявителя не явившихся для проведения замеров, расстояние от входной группы в магазин до входа в НОУ школа иностранных языков "БИГ БЕН" составляет 101,4 м., до входа в Детский театральный центр "ГНОМ" составляет 102,3 м. (л.д. 100-117).

При указанных обстоятельствах, заявитель не представил достаточных доказательств наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, что влечет отказ в удовлетворении заявленных требований о привлечении Общества к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 30.08.2013 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 204 АПК РФ, п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение суда по заявлению о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем государственная пошлина, уплаченная подателем апелляционной жалобы подлежит возврату.

На основании изложенного, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.08.2013 по делу N А40-88223/2013, отменить.

Отказать в удовлетворении требований Департамента торговли и услуг г. Москвы о привлечении ЗАО "Смарт Велью Ритейл" к административной ответственности ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Возвратить ЗАО "Смарт Велью Ритейл" из федерального бюджета госпошлину в сумме 2000 руб. как ошибочно уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

С.М. Мухин