Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2013 г. N 09АП-35132/13

г. Москва

07 ноября 2013 г.

Дело N А40-60092/13

Резолютивная часть постановления объявлена "30" октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" ноября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВиАрт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2013 по делу N А40-60092/13, принятое судьей Л.А. Шевелевой по заявлению ООО "ВиАрт" (ИНН 7726628849, 124681, г. Москва, г. Зеленоград, ул. Заводская, д. 25, стр. 1) к ИФНС России N 35 по г. Москве (ИНН 7735071603, 124536, г. Москва, г. Зеленоград, ул. Юности, д. 5) о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Москвин С.П. по дов. от 12.08.2013

от заинтересованного лица - Петрова Н.В. по дов. N 05-10/28976 от 25.06.2013, Крошко Е.В. N 05-10/30932 от 28.06.2013, Ахметова М.А. N 05-10/50667 от 29.10.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением от 22.08.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "ВиАрт" требования о признании недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве Решения от 29.12.2012 г. N 13-10/147 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 97 199 999,00 руб. и Решения этой же Инспекции от 29.12.2012 г. N 13-10/1 "О принятии обеспечительных мер в виде запретна на отчуждение (передачу в залог) без согласия налогового органа имущества налогоплательщика". Общество с ограниченной ответственностью "ВиАрт" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Общества с ограниченной ответственностью "ВиАрт" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель налогового органа полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "ВиАрт" (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) по результатам которой составлен акт от 23.10.2012 г. N 13-10/679 и вынесены решение от 29.12.2012 г. N 13-10/147 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение от 29.12.2012 г. N 13-10/1 "О применении обеспечительных мер", в соответствии с которыми налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 1 169 257 руб., начислены пени в сумме 18 408 067 руб., доначислены: налог на прибыль в размере 1 368 661 руб., налог на добавленную стоимость в размере 97 199 999 руб., налог на имущество в размере 135 928 руб., приняты обеспечительные меры в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) без согласия налогового органа имущества ООО "ВиАрт". Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от N 21-19/031601 от 01.04.2013 г. (далее - решение УФНС) апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично, путем отмены в части необоснованного доначисления налога на прибыль в размере 1 368 661 руб., налога на имущество, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. Истец, не согласившись с вынесенным решением, подал жалобу в Федеральную налоговую службу (далее - решение ФНС России). Решением ФНС России от N СА-4-9/16026@ от 04.09.2013 г. (далее - решение УФНС) жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения. По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемые решения Инспекции являются обоснованными и правомерными в связи со следующим.

В проверяемый период ООО "ВиАрт" осуществляло хозяйственную деятельность с контрагентами: ООО "Инвест Групп", ООО "Фригольд", ООО "Вестком" и УК "Юпитер" по результатам которой Общество заявило вычет по НДС в 1 квартале 2010 в размере 2 192 400 руб., во 2 квартале в размере 95 007 599 руб. По мнению Инспекции, в ходе осуществления сделок с указанными обществами Заявитель действовал недобросовестно, претендовал на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи чем неправомерно заявил налоговый вычет за указанные налоговые периоды. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами.

Между Заявителем (покупатель) и ООО "Фригольд" ИНН 7705879496 (продавец) заключен договор купли продажи недвижимого имущества от 15 мая 2009, в соответствии с которым продавец передает Покупателю в собственность недвижимое имущество: здание, расположенное по адресу: Москва, Варшавское шоссе, д. 33 общей площадью 10 637,6 кв.м., сумма 355 000 000 руб. (НДС 54 152 542 руб.); здание, расположенное по адресу: Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 1 общей площадью 1 226,7 кв.м., сумма 47 150 000 руб. (НДС 7 192 373 руб., принимается к вычету частично в размере 4 999 973 руб.); здание, расположенное по адресу: Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 3 общей площадью 3 734,4 кв.м., сумма 73 050 000 руб. (НДС 11 143 220 руб.). Стоимость договора 475 200 000 руб. в т. ч. НДС 18% - 72 488 136 руб. Оплата осуществляется в рублях РФ в срок не более 5 мес, с даты государственной регистрации перехода права собственности на имущество.

В ходе проверки налоговому органу представлены Свидетельства о государственной регистрации права ООО "ВиАрт" от 15.06.2009 г. серии 77 АК N 158520, N 158531, N 158521. ООО "ВиАрт" (банк ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк") перечислило за приобретенные здания ООО "Фригольд" ИНН 7705879496 (банк ОАО Банк "Петрокоммерц") сумму 475 200 000 руб. Из анализа декларации ООО "Фригольд" ИНН 7705879496 за 3 кв. 2009 Инспекцией установлено, что сумма НДС, исчисленная ООО "Фригольд" ИНН 7705879496 с реализации составляет 72 488 136 руб. при этом сумма НДС, заявленная к вычету-72 472 881 руб. В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Фригольд" ИНН 7705879496 (продавец 1-е звено) установлено, что зарегистрировано в налоговом органе 06.02.09 г.; сделка по продаже имущества состоялась 15.05.09г.; снято с учёта в налоговом органе 03.09.09 г. (ликвидировано); численность в 2009 г. - 0 человек.

Также между Заявителем (покупатель) и ООО "Вестком" ИНН 7705879489 (продавец) заключен договор купли продажи недвижимого имущества (здания) от 15 мая 2009, в соответствии с которым продавец передает Покупателю в собственность недвижимое имущество: здание, расположенное по адресу: Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12 общей площадью 7 255,3 кв.м, сумма 162 000 000 руб. (НДС 24 711 864 руб.). Стоимость договора 162 000 000 руб. в т.ч. НДС 18 % - 24 711 864 руб. Оплата осуществляется в рублях РФ в срок не более 5 мес. с даты государственной регистрации перехода права собственности на имущество. Представлены Свидетельства о государственной регистрации права ООО "ВиАрт" от 15.06.2009 г. серии 77 АК N 158523. ООО "ВиАрт" (банк ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк") перечислило ООО "Вестком" ИНН 7705879489 (банк ОАО Банк "Петрокоммерц") за приобретенное здание сумму 162 000 000 руб. Из анализа декларации ООО "Вестком" ИНН 7705879489 по НДС за 3 кв. 2009 г. Инспекцией установлено, что сумма НДС, исчисленная с реализации, составляет 24 711 864 руб., сумма НДС, заявленная к вычету - 24 696 610 руб.

В отношении ООО "Вестком" ИНН 7705879489 (продавец 1-е звено) установлено, что дата регистрации в налоговом органе 06.02.09; сделка по продаже имущества состоялась 15.05.09; снято с учета в налоговом органе 11.09.09 (ликвидировано). Согласно сведениям из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Фригольд" ИНН 7705879496 и ООО "Вестком" ИНН 7705879489 являлся Иванов Р.Л., который является учредителем 4-х организаций. В 2009 г. Иванов Р. Л. доход не получал ни в одной из организаций, в 2010 доход получен в Краснодарском компрессорном заводе.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что источником денежных средств, для приобретения недвижимого имущества (зданий) являются заемные средства, полученные Обществом в рамках договора купли-продажи векселей от 04.08.09 б/N , заключенного Обществом с ООО "ИнвестГрупп" на общую сумму 637,0 млн. руб. с различными сроками погашения. Вместе с тем, в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что ООО "Фригольд" ИНН 7705879496КПП 770501001 купило здания (в последствии проданные ООО "ВиАрт" у ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502017 КПП 770501001. Из анализа декларации ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502017 КПП 770501001 по НДС за 3 квартал 2009 Инспекцией установлено, что налоговая база по реализации товаров (работ, услуг), составила 604 987 525 руб., НДС с реализации 106 669 840 руб., налоговые вычеты составили 105 652 283 руб., сумма НДС исчисленная к уплате в бюджет составила 1 017 557 руб.

В свою очередь, ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502017 приобрело здания у ЗАО "БЛЭК" 17.05.2004 г. ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502017 (продавец 2-е звено) зарегистрировано в налоговом органе 20.02.04; сделка по продаже имущества между ЗАО "Фригольд" и ООО "Фригольд" состоялась 02.03.09 г.; ликвидировано 25.02.11 г. ООО "Вестком" ИНН 7705879489КПП 770501001 купило здание (в последствии проданное ООО "ВиАрт" ИНН 7726628849 КПП 773501001) у ООО "Вестком" ИНН 7718257809 КПП 771801001. Из анализа декларации ООО "Вестком" ИНН 7718257809КПП 771801001 по НДС за 3 квартал 2009 установлено, что налоговая база по реализации товаров (работ, услуг), составила 292 381 421 руб., НДС с реализации 40 280 289 руб., сумма НДС исчисленная к уплате в бюджет составила 841 267 руб.

В свою очередь, ООО "Вестком" ИНН 7718257809 приобрело здания у ООО "Корус" 08.09.2004 г. ООО "Вестком" ИНН 7718257809 (продавец 2-е звено) зарегистрировано в налоговом органе 31.10.03; сделка по продаже имущества ООО "Вестком" ИНН 7705879489 и ООО "Вестком" ИНН 7718257809 состоялась 02.03.09; снято с учета в налоговом органе 11.09.09 (ликвидировано).

В рамках статьи 90 Кодекса Инспекцией привлечен в качестве свидетеля ликвидатор ООО "Вестком" ИНН 7718257809 и ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502017 Краус В.А. Из протокола допроса Крауса В.А. следует, что в обеих организациях: ООО "Вестком" ИНН 7718257809 и ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502017 он является управляющим. Действует на основании договора на осуществление полномочий исполнительного органа от 17.05.05 с февраля 2009, заключённого с ООО "УК "Юпитер". С февраля 2009 является 100%-м участником и генеральным директором ООО "УК "Юпитер". ООО "УК "Юпитер" осуществляет управляющую деятельность, выполняет функцию заказчика-застройщика. До продажи зданий ООО "Вестком" и ЗАО "Фригольд" осуществляли деятельность по предоставлению в аренду собственного нежилого имущества. Как указывает заинтересованное лицо, после продажи здания, они занимаются инвестиционной деятельностью. Здания приобретались в 2004 у ЗАО "БЛЭК" и ООО "Корус". ЗАО "Фригольд" расчеты произвел за счет средств, внесенных в качестве оплаты уставного капитала. ООО "Вестком" оформлял договоры займа.

Инспекцией проведен анализ движения денежных средств между: ООО "ВиАрт", его поставщиков и организаций, предоставляющих денежные средства по договору купли продажи векселей, из которого установлено, что первоначальным источником денежных средств является ООО "Рассвет". Денежные средства, являющиеся источником по приобретению недвижимого имущества для ООО "ВиАрт" вернулись в ООО "Рассвет".

По результатам контрольных мероприятий, проведенных в отношении ООО "Рассвет" установлено, что организация зарегистрирована в налоговом органе 20.11.2007; руководителем является Фролова Анастасия Александровна; расчетный счет открыт в банк ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк", оборот за период 23.01.2009 по 09.09.2009 (дата закрытия счёта) составляет 6 953 737 048 руб. Из анализа выписки по расчетному счету ООО "Рассвет" установлено, что денежные средства перечисляются в адрес организации, имеющих признаки фирм-"однодневок": ООО "Интелис", ООО "Конус", ООО "МКСтрой", ООО "Ремострой" и др. за стройматериалы, за промтовары, за оборудование; поступают из организаций, также имеющих признаки фирм-"однодневок" за стройматериалы, промтовары, оборудование.

Также в отношении ООО "Рассвет" установлено, что численность сотрудников в 2009, 2010 гг. - 0 человек; последняя отчётность представлена за 2 квартал 2010 г. с "нулевыми" показателями; налоговая и бухгалтерская отчетность за 2009 г. имеет "нулевые" показатели. По балансу организации на 31.12.09 г. числится в активе 10 000 руб. по статье "запасы", в пассиве 10 000 руб. по статье "уставный капитал"; документы по требованию не представлены; по юридическому адресу организация не располагается, протокол осмотра N 23-10/6590 от 10.12.10 г. Из свидетельских показаний директора ООО "Рассвет" Фроловой Анастасии Александровны (протокол опроса свидетеля N 59 от 28.06.12) следует, что Фролова А.А. отрицала свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Рассвет". Договоры не заключала, документы (договоры, счета-фактуры, товарные и транспортные накладные, платёжные документы) не подписывала, доверенностей не выдавала. В 2009 г. работала в детском саду, курьером, промоутером, официантом. ООО "Интелис", ООО "Конус", ООО "МКСтрой", ООО "Ремострой" ей не знакомы.

В отношении ООО "Интелис" ИНН 7703628899 проведены контрольные мероприятия, в результате которых установлено, что организация зарегистрирована в налоговом органе 12.03.07; руководителем является Ерин Николай Алексеевич, который числится руководителем в более чем 50 организациях; ранее руководителем организации являлся Кошаев Андрей Иванович, который числится руководителем в более чем 20 организациях; расчётный счёт открыт в банк ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк", оборот за 2009-2011 составляет 5 550 474 122 руб. Из анализа выписки по расчетному счету ООО "Интелис" установлено, что денежные средства перечисляются в адрес организаций, имеющих признаки фирм-"однодневок": ООО "Аванта", ООО "Альфа Групп", ООО "Авалон Торг", ООО "Аруна", ООО "Ремострой" и др. Адрес организации, указанный в реквизитах договора N 1667-К от 19.12.08 на обслуживание счетов с использованием дистанционного банковского обслуживания с ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк" не соответствует адресу организации, указанной в ЕГРЮЛ. Численность сотрудников ООО "Интелис" в 2009, 2010-0 человек; последняя отчетность представлена за 3 квартал 2010 с "нулевыми" показателями; документы по требованию не представлены; по юридическому адресу организация не располагается; руководитель по повестке не явился.

В отношении ООО "Конус" ИНН 7727641190 установлено, что организация зарегистрирована в налоговом органе 12.02.08 (ООО "Конус"), с 27.09.09 - ООО "Полюс"; руководителем является Ерин Николай Алексеевич, который числится руководителем в более чем 50 организациях, в том числе в ООО "Интелис"; расчётный счета в ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк" закрыт 09.10.09, оборот за период 13.01.09 г. по 09.10.09 г. составляет 6 299 260 040 руб. Из анализа банковской выписки ООО "Конус" установлено, что средства перечисляются в организации, имеющие признаки фирм-"однодневок", в т.ч. ООО "Сконти". ООО "Сконти" перечисляет средства в те же фирмы-"однодневки", в которые перечисляет ООО "Интелис", а именно: ООО "Аванта", ООО "Альфа Групп", ООО "Авалон Торг", ООО "Аруна", ООО "Ремострой". Численность сотрудников ООО "Конус" в 2009, 2010 гг. - 0 человек; последняя отчетность по НДС представлена за 3 квартал 2009 г. с "нулевыми" показателями; с 4 кв. 2009 организация отчитывается по Единой (упрощенной) декларации, последняя декларация - за полугодие 2010; документы по требованию не представлены; по юридическому адресу не располагается; руководитель по повестке не явился.

ООО "Конус" перечислило денежные средства в размере 331 560 000 руб. в адрес ООО "РусЦентНедвижимость" ИНН 7727232871, которое, в свою очередь перечислило денежные средства в том же объеме ООО "ИнвестГрупп" ИНН 7721660630. Расчёты сторонами производились в ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк". ООО "ИНТЕЛИС" перечислило денежные средства в размере 305 540 000 руб. ООО "Северинвестстрой" ИНН 7728153703, которое, в свою очередь в том же объеме перечислило денежные средства ООО "ИнвестГрупп". Расчёты сторонами производились в ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк". Таким образом, весь объем денежных средств (637 100 000 руб.) находился в одном банке в одни и те же сроки.

Во время проведения проверки опрошен директор ООО "РусЦентНедвижимость" и ООО "Северинвестстрой" Коваленко Александр Васильевич (Протокол допроса свидетеля N 13-10/1618 от 03.07.12 г.). Из протокола допроса следует, что Коваленко А.В. является в ООО "РусЦентНедвижимость" и ООО "Северинвестстрой" директором с момента образования по настоящее время. Численность в обеих организациях - до 10 человек. Юридический адрес организаций не совпадает с фактическим. Последнее время организации находились на ул. Наметкина, д. 9, Докучаев пер., д. 4. Сейчас деятельность не ведется. Коваленко А.В. является учредителем 6-ти организаций. Доход Коваленко А.В. получал в 2009,2010 гг. в ООО "РусЦентНедвижимость", ЗАО "Русцентрсвязь" ИНН 7728526472.

В ходе проверки Инспекцией исследован вопрос поступления денежных средств на расчетный счет ООО "ВиАрт", в результате установлено следующее. Источником денежных средств ООО "ВиАрт" для приобретения недвижимого имущества являются денежные средства, полученные в качестве заемных средств, полученных по договору купли продажи векселей б/н от 04.08.09 г. с ООО "ИнвестГрупп" ИНН 7721660630 на общую сумму 637,0 млн. руб. с различными сроками погашения (по требованию либо по указанной в договоре дате). Договор содержит следующие сведения о векселях: серия, номер, эмитент, номинал векселя, дата, место составления, % (10%), дата погашения, цена продажи. ООО "ВиАрт" начисляло проценты по договору купли продажи векселей б/н от 04.08.09 г. Сумма начисленных процентов в бухгалтерском учёте организации отражена по счёту 67.4 "Проценты по долговым займам в рублях" и включена в счёт 91.2 "Прочие доходы и расходы". В налоговом учёте сумма начисленных процентов отражена в регистре Н09 "Внереализационные расходы" и включена в состав внереализационных расходов в налоговую декларацию по налогу на прибыль с учётом положений ст. 269 Кодекса.

Расчеты сторонами производились в ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк". В ходе проведения контрольных мероприятий проведен опрос Лущенко К. Н., из протокола допроса Лущенко К.Н. установлено, что в ООО "ИнвестГрупп" он является генеральным директором с 24.05.2010 и участником с долей 1/11. Основной вид деятельности организации ООО "ИнвестГрупп" - инвестиционная деятельность. Численность ООО "ИнвестГрупп" 1-2 человека. По обстоятельствам заключения договора N б/н купли-продажи векселя от 04 августа 2009 с ООО "ВиАрт" Лущенко К.Н. сообщил, что договор заключался прежним генеральным директором ООО "ИнвестГрупп" Шевченко П. В. он такой информацией не владет. Займы были получены от ООО "РусЦентНедвижимость" по договору купли-продажи процентных векселей N 2 от 20.07.2009 г. в размере 331 460 000 руб. и полностью перечислены на счет ООО "ИнвестГрупп" в августе 2009 г. Займ в размере 305 540 000 руб. получен от ООО "Северинвестстрой" по договору купли-продажи векселей N 1ЦБ от 20.07.2009 г. Займ полностью перечислен на счет ООО "ИнвестГрупп" также в августе 2009 г. Полученный займ был обеспечен векселями ООО "ИнвестГрупп" с процентной ставкой 9 % и различными сроками погашения.

Из протокола допроса генерального директора ООО "ИнвестГрупп" - Шевченко П. В. (на момент заключения договора между ООО "ИнвестГрупп" и ООО "ВиАрт") следует, что по вопросу заключения договора N б/н купли-продажи векселя от 04 августа 2009 г. с ООО "ВиАрт", а именно: кто выступал инициатором определения способа расчета, предусмотренного договором, рассматривались ли другие условия Шевченко П. В. сообщил, что генеральный директор ООО "ВиАрт" обратился к нему с просьбой о предоставлении заемных средств в размере около 650 млн. руб. в мае 2009 г. Он мотивировал свою просьбу необходимостью выкупить нежилые здания по адресу Варшавское ш., д. 33. В порядке обеспечения погашения выданных ему средств. Лияскин обязался выдать в пользу ООО "ИнвестГрупп" векселя с процентной ставкой не более 10 % годовых, обеспеченные недвижимым имуществом в виде четырех зданий по адресу Варшавское ш., 33, стр. б/н, 1, 3, 12. Так же он путем финансовых расчетов доказал необходимость рассрочки выплаты и начисления процентов на 20 лет равными долями, т.е. способ расчетов векселями с различными сроками погашения предложил Лияскин А. П. В результате поиска инвесторов для предоставления такой большой суммы займа, он столкнулся с тем, что минимальная процентная ставка по таким условиям выдачи заемных средств составила 9 %. Он предложил Лияскину А. П. процентную ставку в размере 10 %. Он согласился с такими условиями. Для того, чтобы сэкономить на банковской комиссии при перечислении значительных денежных средств, он просил Лияскина открыть расчетный счет в одном банке - Филиале ОАО Комирегионбанка "Ухтабанк" в г. Москва.

В ходе проверки установлено, что адрес ООО "ИнвестГрупп", указанный в реквизитах Договора N 1791 - К от 03.11.08 г. на обслуживание счетов с использованием дистанционного банковского обслуживания с ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк" не соответствует адресу организации, указанной в ЕГРЮЛ. Почтовый адрес, указанный в данном Договоре: 117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33 - адрес ООО "ВиАрт".

Исходя из анализа движения денежных средств по расчетным счетам Общества, контрагентов Общества и организаций, предоставляющих денежные средства по договору купли продажи векселей, Инспекцией установлено, что первоначальным источником денежных средств является ООО "Рассвет". Денежные средства, являющиеся источником приобретения Обществом недвижимого имущества, по "цепочке" контрагентов Общества вернулись на расчетный счет ООО "Рассвет". По сделке приобретения недвижимого имущества ООО "ВиАрт" за период с 08.05.09 по 31.08.09 объем денежных средств, перечисленных из ООО "Рассвет" составил 589 500 000 руб., перечислено в ООО "Рассвет" - 695 410 500 руб. в банке ОАО Комирегионбанк "Ухтабанк".

Из анализа состава физических лиц, принимающих участие в работе организаций, участвующих в сделках по приобретению недвижимого имущества в ходе проверки Инспекцией установлено, что в период совершения сделки - 2009 в организациях, участвующих в сделках по приобретению недвижимого имущества работали одни и те же сотрудники. Согласно выписок из ЕГРЮЛ ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502071, ООО "Вестком" ИНН 7718257809: организации имели Управляющую компанию "Юпитер" ИНН 7724541060 в лице Крауса Владимира Александровича Ликвидатором ООО "Фригольд" был Краус Владимир Александрович. Зимин Игорь Викторович получал доход в 2009 г. в Управляющей компании "Юпитер", и в ООО "ВиАрт". Интересы ЗАО "ФРИГОЛЬД" в ИФНС N 35 в 2006 г. представлял Зимин И.В. Во время налоговой проверки Зимин И.В. представляет интересы ООО "ВиАрт" в Инспекции по доверенности выданной директором Заявителя - Лияскиным А.П. Из протоколов допросов Зимина И.В. и Лияскина А.П. установлено, что адрес места жительства Зимина И.В. и Лияскина А.П. совпадают: г. Москва, ул. Парковая, д. 29, кв. 77. Брат Зимина Игоря Викторовича - Зимин Сергей Викторович представлял интересы ООО "Инвест Групп", ООО "Вестком", ООО "Виарт" в Арбитражном суде.

Кроме того, из свидетельских показаний арендаторов ООО "ВиАрт": директоре ООО "Гайден-Креатив" Тросиненко Т.В., директора ООО "Поксидон" Агеева В.А., директора ООО "Центр Специальной Системотехники" Попова Е.И., директора ООО "Логика" Лукьянова А.В., Инспекцией установлено, что договоры аренды со стороны арендодателя подписаны управляющим Зиминым И.В. Кроме того, Тросиненко Т.В., Агеев В.А., Попов Е.И., Лукьянов А.В. что и во время, когда собственником зданий было ЗАО "Фригольд" и в период, когда собственником здания стало ООО "ВиАрт" с ними работало одно и то же лицо -молодой человек по имени Иван, фамилии которого они не знают.

Также инспекцией установлено, что Лущенко Кирилл Николаевич, получающий доход в 2009 г. в ООО "ВиАрт", ЗАО"Фригольд" ИНН 7735502071, ООО "Вестком" ИНН 7718257809 является директором ООО "Инвест Групп". Денежные средства, полученные в качестве заемных средств, полученных по договору купли продажи векселей б/н от 04.08.09 г. с ООО "ИнвестГрупп" ИНН 7721660630 на общую сумму 637,0 млн. руб. являлись источником денежных средств ООО "ВиАрт" для приобретения недвижимого имущества. В проверяемом периоде средства были возвращены ООО "Инвест Групп" в сумме 128 170 000 руб.

Таким образом, директор ООО "Инвест Групп" (источник денежных средств ООО "ВиАрт" для приобретения недвижимого имущества) получал доход в 2009 г. в ООО "ВиАрт", а также в ЗАО"Фригольд" ИНН 7735502071, ООО "Вестком" ИНН 7718257809- поставщики 2-го звена. Управление ЗАО"Фригольд" ИНН 7735502071, ООО "Вестком" ИНН 7718257809 (поставщики 2-го звена) осуществляли лица, получающие доход в ООО "ВиАрт". Одни и те же лица одновременно получали доход в 2009 г. в ООО "ВиАрт", ООО "Инвест Групп", ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502071, ООО "Вестком" ИНН 7718257809, Управляющей компании "Юпитер".

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о согласованности действий между в ООО "ВиАрт", ООО "Инвест Групп", ЗАО "Фригольд" ИНН 7735502071, ООО "Вестком" ИНН 7718257809, Управляющей компании "Юпитер" и, что взаимоотношения между данными организациями повлияли на результат сделок. Таким образом, изложенные в отношении Заявителя его контрагентов обстоятельства, в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о получении ООО "ВиАрт" необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованно заявленного вычета и возмещения НДС за 1, 2 квартал 2010.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 8 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 ст. 176 Кодекса установлено, что в случае если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику. Согласно п. 2 ст. 173 Кодекса, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке Арбитражными Судами Обоснованности Получения Налоговой Выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Пунктами 3, 4 и 5 Постановления установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды: Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, на необоснованность налоговой выгоды могут указывать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 11.02.2003 N 9872/02, для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов. В Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 10053/05 указал на то, что формальное соответствие представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации не может являться доказательством без оценки доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами. Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствия злоупотребления правом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-0, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06.

В данном случае совокупность приведенных доводов свидетельствует о злоупотреблении Заявителем правом на применение налогового вычета по НДС, предоставленным статьей 171 Кодекса, поскольку в соответствии со статей 169 Кодекса требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержаться. Все эти и другие обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Учитывая изложенные обстоятельства и сведения, полученные в рамках выездной налоговой проверки, у налогового органа отсутствуют основания для признания доводов налогоплательщика обоснованными.

В силу п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ. Статья 87 НК РФ устанавливает исчерпывающий перечень видов налоговых проверок: камеральная налоговая проверка и выездная налоговая проверка.

На основании п. 2 ст. 87 НК РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком (плательщиком сбора) за уже проверенный налоговый период, за исключением случаев, когда такая проверка проводится в связи с реорганизацией или ликвидацией организации-налогоплательщика (плательщика сбора - организации) или вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку. При этом ст. 88 НК РФ, регламентирующая порядок проведения камеральной выездной проверки, не содержит запрета на проведение повторной камеральной проверки. Статья 89 НК РФ определяет процедуру проведения выездной налоговой проверки и устанавливает ограничения на проведение выездной проверки. Так, в силу п. 5 ст. 89 НК РФ налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период. Налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев принятия решения руководителем федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о необходимости проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика сверх указанного ограничения. Таким образом, исходя из буквального толкования названных норм прямой запрет на проведение выездной налоговой проверки после проведения камеральной проверки в НК РФ отсутствует.

В Определении Конституционного Суда РФ от 25.01.2012 N 172-0-0 указано, что выездная налоговая проверка не является повторной по отношению к камеральной, которая нацелена на своевременное выявление ошибок в налоговой отчетности и оперативное реагирование налоговых органов на обнаруженные нарушения. Выездная проверка представляет собой углубленную форму налогового контроля и ориентирована на выявление налоговых нарушений, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной проверки.

Таким образом, отклоняется довод налогоплательщика о том, что ранее инспекция проводила камеральные проверки тех же периодов и не установила значительных нарушений, налоги были уплачены в полном объеме. Выездная проверка является иной формой налогового контроля, осуществляемой в рамках самостоятельных задач и налоговых процедур, предписанных Налоговым кодексом РФ. В данном случае вывод инспекции о налоговом правонарушении, содержащийся в решении по результатам выездной проверки, основан на иных обстоятельствах, которые не могли быть выявлены при камеральной проверке. Нормы Налогового кодекса РФ не запрещают при проведении выездной проверки выявлять нарушения, которые не были обнаружены при проведении камеральной проверки. Кроме того, данная проверка не является повторной.

В данном случае в ходе проведения выездной налоговой проверки заинтересованным лицом установлено, что ООО "ВиАрт" в нарушение п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ неправомерно заявлена и получена из бюджета на расчетный счет сумма налога на добавленную стоимость по договорам купли-продажи зданий, находящихся по адресу: г.Москва, Варшавское шоссе, д. 33. В связи с изложенным, выездная налоговая проверка, проведенная ИФНС N 35 по г. Москве в период с 05.04.2012 г. по 24.08.2012 г. в отношении ООО "ВиАрт" не является повторной. Выездная проверка представляет собой углубленную форму налогового контроля и ориентирована на выявление налоговых нарушений, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной проверки.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом нарушен порядок проведения налоговой проверки и рассмотрения её результатов и то, что участие зам. начальника 20РЧ ОЭБ и ПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД РФ по г. Москве, майора полиции Болдырева Е.Л. в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки нарушают права налогоплательщика, что в соответствии п. 14 ст. 101 НК РФ, является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. В протоколах Инспекции от 20.12.2012 N 155 и N 155/1 указано, что материалы проверки, а также материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены заместителем начальника инспекции Марных О.В., что соответствует требованиям пункта 1 статьи 101 Кодекса. Вынесение решения Инспекцией о привлечении лиц для рассмотрения акта налоговой проверки Кодексом не предусмотрено, также как и не содержится запрета на привлечение сотрудников органов внутренних дел к рассмотрению акта налоговой проверки в порядке статьи 101 Кодекса, независимо от того, принимали они участие в налоговой проверке или нет.

Ссылка Общества на нарушение Инспекцией пункта 6 статьи 101 Кодекса при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля также отклоняется. Получение сотрудниками органов внутренних дел объяснений и документов у арендаторов Общества предусмотрено решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.11.2012 N 13 - 10/119, согласно которому решено истребовать информацию, касающуюся деятельности ООО "Корус" и ЗАО "Б Л ЭК", а также повторно провести опросы руководителей контрагентов, что соответствует требованиям пункта 6 статьи 101 Кодекса.

Утверждения Общества о нарушении Инспекцией пункта 2 статьи 89 Кодекса в связи с тем, что дополнительные мероприятия налогового контроля проводили лица, не включенные в список должностных лиц, уполномоченных проводить выездную налоговую проверку необоснованны, поскольку исходя из системного анализа статей 89 и 101 Кодекса дополнительные мероприятия налогового контроля являются самостоятельной формой налогового контроля в виде самостоятельной процедуры, проводимой налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки.

Что касается использования Инспекцией документов, полученных ею до даты начала проведения выездной налоговой проверки, то согласно пункту 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 13-10/119 от 22.11.2012 г. ИФНС N 35 по г. Москве изложены обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указан срок и конкретная форма их проведения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Между тем, положения Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает конкретный перечень должностных лиц, которые имеют право участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки. Выездная налоговая проверка проведена совместно с сотрудниками правоохранительных органов, тем самым, участие майора полиции Болдырева Е.Л. в рассмотрении материалов проверки не ущемляет права и интересы ООО "ВиАрт".

Согласно пункту 10 статьи 101 Кодекса после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, вступающее в силу со дня его вынесения и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом. При этом возможность вынесения решения о принятии обеспечительных мер Кодексом не поставлена в зависимость от того, вступило в силу или нет решение, вынесенное по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 10 статьи 101 Кодекса после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, вступающее в силу со дня его вынесения и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом. При этом возможность вынесения решения о принятии обеспечительных мер Кодексом не поставлена в зависимость от того, вступило в силу или нет решение, вынесенное по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "ВиАрт".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2013 по делу N А40-60092/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова