Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2013 г. N 09АП-36145/13

г. Москва

13 ноября 2013 г.

Дело N А40-67871/13

Резолютивная часть постановления объявлена "11" ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" августа 2013 г. по делу N А40-67871/13

шифр судьи (65-359), принятое судьей Д.В. Иканиным

по иску ЗАО "КРОК Инкорпорейтед" (ОГРН 102770094949)

к ООО "Русь" (ОГРН 1022700924718)

о взыскании - 3 460 593 руб. 93 коп.

При участии сторон:

При участии в судебном заседании:

От истца: Якушина А.В. по доверенности от 16.10.2013;

От ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "КРОК Инкорпорейтед" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Русь" о взыскании 3 145 994, 48 руб. долга и 314 599, 45 руб. неустойки.

Решением суда от 30 августа 2013 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой оспаривает решение в части взыскания неустойки, оспаривая ее размер. По его мнению размер неустойки должен составлять двукратную ставку рефинансирования от суммы задолженности 3.145.994, 48 руб. Кроме того, считает/, что судом неправильно определен период начисления неустойки, которая должна исчисляться с момента подписания акта передачи объекта в эксплуатацию, а не с момента получения разрешения на эксплуатацию. Размер долга не оспаривает.

В судебное заседание представитель ответчика не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК ПФ.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Не возражает рассмотреть дело в обжалуемой части.

Представитель в судебном заседании пояснил, что неустойка рассчитана за период с 22.12.2012 года по 22.05.2013 года в размере 478.191 руб. 16 коп. Однако, поскольку размер неустойки ограничен 10% что составляет 314.599, 45 руб., то период начисления неустойки не имеет значения. Кроме того, пояснил, что договором не предусмотрено составление акта передачи объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части размера подлежащей взысканию договорной неустойки.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами был заключен Договор от 23 ноября 2009 г. N Д09_05555, в соответствии с условиями которого, с учетом подписанного Дополнительного соглашения N 13, Истец выполнил по монтажу инженерных и информационных систем на объекте "Административное здание Дальневосточного банка Сбербанка России, расположенного в г.Хабаровск, ул.Гамарника, Блок А.", что подтверждается Актами о приемке выполненных работ и не отрицается ответчиком.

В соответствии с п.4.1.3 Договора с учетом подписанного Дополнительного соглашения N 1 от 7 декабря 2009 года Ответчик обязался уплатить сумму гарантийного удержания 3% в размере 3 145 994,48 руб. по истечении 24 месяцев после сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию.

В соответствии с Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU27301000-189-10, Объект был введен в эксплуатацию 21 декабря 2010 года, срок для оплаты гарантийного удержания наступил 21 декабря 2012 года.

Поскольку доказательств выплаты гарантийного удержания ответчиком не представлено, суд первой инстанции взыскал с него 3 145 994,48 руб.

В этой части решение не оспаривается.

В соответствии с п. 11.4 Договора за несвоевременную оплату выполненных работ, ответчик оплачивает истцу пеню в размере 0,1% за каждый день задержки оплаты от суммы неоплаченных работ, но не более 10% от суммы задолженности.

На основании указанного пункта договора истцом начислена неустойка за период с 22.12.2012 года по 22.05.2013 года, которая составила 478.191 руб. 16 коп. Однако в связи с ограничением суммы неустойки 10%, к взысканию предъявлено 314 599, 45 руб.

Поскольку доказательств выплаты неустойки ответчиком не представлено, что п.11.4 Договора соответствует ст. 330 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца в части взыскания 314 599, 45 руб.

Довод ответчика о неправильном исчислении периода неустойки отклоняется.

В соответствии с п. 4.3.1 Договора генподрядчик производит оплату 3% от стоимости выполненных по договору работ по окончании гарантийного срока, через 12 месяцев после сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию.

Гарантийные обязательства по выполненным монтажным работам устанавливаются в течение 24 месяцев с даты подписания Акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию. Данный акт подписывается сторонами в день подписания последнего Акта по форме КС-2. (п.10.3).

Последний акт КС-2 составлен 30.11.2010 года. Разрешение на ввод в эксплуатацию выдано 21.12.2010 года. Неустойка начислена с 11.12.2012 года, что соответствуют условиям договора.

Более того, неустойка ограничена 10%, а потому в данном случае период правового значения не имеет.

Довод ответчика о необходимости применения ст. 333 ГК РФ отклоняется, поскольку указанное ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции, что противоречит Пленуму Президиума ВАС РФ N 81.

На основании изложенного, решение суда в обжалуемой части признается законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "30" августа 2013 г. по делу N А40-67871/13 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Русь" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Русь" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич