Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 марта 2008 г. N КА-А40/2058-08 Доказав, что выплаты иностранным работникам осуществлялись обществом из собственной прибыли, при отсутствии каких-либо договорных отношений, что свидетельствует об их экономической необоснованности, суд признал недействительным решение налогового органа о доначислении ЕСН, поскольку при исчислении налога на прибыль учитываются экономически оправданные и документально подтвержденные расходы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 25 марта 2008 г. N КА-А40/2058-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Байерсдорф" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по городу Москве (далее - инспекция) от 20.07.07 N 15/13/156.

Решением от 05.10.07 оспариваемый ненормативный правовой акт налогового органа признан недействительным.

Постановлением от 11.12.07 N 09АП-16440/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 05.10.07, постановления от 11.12.07 в кассационной жалобе инспекции основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения статей 235, 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В отзыве на кассационную жалобу общество возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель общества инспекции, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель общества объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательности.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность и обоснованность решения налогового органа от 20.07.07 N 15/13/156, касающегося доначисления 490 276 рублей единого социального налога (ЕСН), 758 746 рублей 87 копеек пени, а также привлечения общества к налоговой ответственности в виде начисления 98 055 рублей 20 копеек штрафа.

Налоговый орган исходил из того, что обществом занижена сумма ЕСН, подлежащая уплате в бюджет в 2004 году. Общество являлось работодателем для иностранных сотрудников по договору с иностранной компанией от 01.01.04 N PER 1/04. Поэтому, согласно положениям статей 236 и 237 Кодекса с выплат и иных вознаграждений, произведенных обществом в пользу иностранных сотрудников, подлежал исчислению ЕСН. Положений, освобождающих иностранные организации, производящие выплаты в пользу своих сотрудников, направленных в соответствии с договором о предоставлении персонала на работу в российскую организацию, от уплаты ЕСН, Кодексом не предусмотрено.

В обоснование признания оспариваемого решения налогового органа недействительным суд первой инстанции, апелляционный суд сослались на следующее.

Пунктом 3 статьи 236 Кодекса установлено, что выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц, не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В налоговую базу по ЕСН включаются только те расходы, которые могут быть учтены налогоплательщиком в целях налогообложения прибыли. Налогоплательщик не может самостоятельно определять, какие расходы учитывать при налогообложении прибыли, а также какие выплаты включать в налоговую базу по ЕСН.

Обществом в пользу иностранных сотрудников производились следующие выплаты: оплата проживания, аренды помещения, стоянки автомобиля в размере 4 994 819,49 руб.; оплата суточных в сумме 8 494,26 руб.; оплата такси в размере 50 680 42 руб.; оплата расходов на получение визы как иностранными сотрудниками так и членами их семей в размере 32 694,32 руб.; оплата авиабилетов для перелета иностранных сотрудников и их семей в размере 236 957,95 руб.; прочие расходы (оплата услуг связи, химчистки, посещения спортивного зала, посещение детского сада детьми, бензина, аренды автотранспорта) в размере 212 584,56 руб.

Выплаты, произведенные обществом в пользу иностранных работников, включению в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации не подлежат по следующим основаниям.

Произведенные выплаты привели к прямому уменьшению чистой прибыли по итогам года.

В соответствии со статьей 252 Кодекса расходы учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль при условии, что они одновременно являются экономически оправданными и документально подтверждены.

Выплаты, произведенные пользу иностранных сотрудников, экономическими оправданными не являются.

Пунктом 21 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Трудовые, гражданско-правовые договоры обществом с иностранными сотрудниками не заключались. Документом, на основании которого, сотрудники выполняли в интересах общества определенные функции являлся, заключенный с иностранной компанией договор от 01.01.04 N PER 1/04. Этим договором предусмотрены должности, предполагавшиеся для их занятия иностранными сотрудниками, а также установлены сроки работы в этих должностях. Работодателем по отношению к упомянутым лицам являлась иностранная компания, которая определяла условия труда, выплаты заработной платы, пособий и иных аналогичных платежей сотрудникам, предоставленным заявителем по договору (подпункт "d" пункта 1.2 договора).

Вознаграждение, которое на основании договора, выплачивалось исполнителю (иностранной компании), подлежало учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль на основании подпункта 19 пункта 1 статьи 264 Кодекса.

Договором от 01.01.04 N PER 1/04 обязанность по осуществлению перечисленных выше выплат в пользу иностранных сотрудников на общество не возлагалась.

Таким образом, выплаты осуществлялись обществом из собственной прибыли, при отсутствии каких-либо договорных отношений, что в силу пункту 1 статьи 252, статье 270 Кодекса свидетельствует об их экономической необоснованности.

Расходы на произведенные выплаты учитывались на счете 91 "прочие доходы и расходы" бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации как "Прочие расходы из прибыли". Факт произведения выплат иностранным работникам из прибыли подтвержден данными бухгалтерского учета.

По некоторым видам затрат, произведенным в отношении иностранных сотрудников, нормами главы 25 Кодекса прямо предусмотрено исключение их из расчета налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно подпункту 21 пункта 1 статьи 264 Кодекса при налогообложении прибыли учитываются расходы на командировки, в частности, оплата суточных в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации.

Суммы суточных, выплачиваемые иностранным сотрудникам, превышали нормы, установленные Правительством Российской Федерации. Указанные суммы были отражены на счете 44 субсчете 440428 бухгалтерской отчетности как "Командировочные расходы сверх норм, такси норм, такси и проч.".

Такие расходы в силу пункта 38 статьи 270 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывались.

Согласно пункту 26 статьи 270 Кодекса не учитываются в целях налогообложения прибыли расходы на оплату проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Поскольку трудовые договоры с иностранными сотрудниками не заключались, расходы на оплату проезда иностранного работника на такси или на ином виде транспорта не могли быть учтены обществом при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Расходы на оплату проживания, аренду помещения, автостоянку, оплату такси, расходы на получение виз иностранными сотрудниками и членами их семей, оплата авиабилетов и прочие расходы не могут быть учтены при налогообложении прибыли и в качестве расходов на оплату труда.

Указанные выплаты не предусмотрены ни трудовым, ни коллективным, ни гражданско-правовым договором или каким-либо иным соглашением с иностранным сотрудником. Договор предоставления услуг, заключенный с иностранной компанией, также не предусматривает осуществление каких-либо выплат в пользу иностранных работников. Нормами законодательства Российской Федерации обязанности по осуществлению соответствующих выплат на общество также не возлагаются.

Налоговым органом не доказано то обстоятельство, что произведенные выплаты были направлены на получение дохода.

Между тем, пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что расходами признаются любые затраты, направленные на получение дохода.

Общество вправе было не производить выплаты в отношении иностранных сотрудников ввиду отсутствия соответствующих обязательств.

Таким образом, общество в силу пункта 3 статьи 236 Кодекса правомерно не учитывало и не могло учитывать расходы на произведение выплат иностранным сотрудникам при исчисление налоговой базы по ЕСН.

По договору о предоставлении персонала от 01.01.04 N PER 1\04 общество обязалось оплатить услуги иностранной организации (пункт 1.3 договора).

Договор о предоставлении персонала от 01.01.2004 N PER 1/04 подчинен действию права Федеративной республики Германия (п. 3.3 договора). В связи с этим ссылка ответчика на нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации не обоснована. С учетом изложенного в отношении условий названного договора подлежит применению право ФРГ.

Проверив законность решения от 05.10.07, постановления от 11.12.07 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя, в том числе, и из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения, постановления по следующим мотивам.

Дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права, установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Доводы о неправильном применении судами нормы материального права проверены и отклонены, поскольку не подтверждены материалами дела.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главы 25.3 Кодекса подлежит взысканию с налогового органа.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 5 октября 2007 года Арбитражного суда города Москвы, постановление от 11 декабря 2007 года N 09АП-16440/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-44157/07-127-281 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по городу Москве - без удовлетворения. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по городу Москве в доход федерального бюджета 1 000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.