Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2013 г. N 15АП-17245/13

город Ростов-на-Дону

15 ноября 2013 г.

дело N А32-34735/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.,

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клята Е.В.,

при участии:

от истца: Палий А.С. по доверенности от 21.06.2013, Кулешова И.А. по доверенности от 21.06.2013,

от ответчика: Писанковой О.В. по доверенности от 16.10.2013, Петрова И.М. по доверенности от 16.10.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная внедренческая фирма "Интерсофт" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.08.2013 по делу N А32-34735/2012 по иску Департамента финансово-бюджетного надзора Краснодарского края (ОГРН 1022301228630) к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная внедренческая фирма "Интерсофт" (ИНН 2310013638, ОГРН 1022301627094) об обязании устранить недостатки и взыскании неустойки, принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент финансово бюджетного надзора Краснодарского края (далее -истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная внедренческая фирма "Интерсофт" (далее - ответчик) о взыскании 1 852 000 руб. убытков, 162 976 руб. неустойки (уточненные требования, том 3 л.д. 171).

В обоснование исковых требований истец указал, что между истцом и ответчиком был заключен контракт на выполнение работ по разработке, внедрению и вводу в эксплуатацию программного комплекса "Интегрированная функциональная система контроллинга". В переделах гарантийного срока выявлены существенные недостатки и сбои в работе некоторых систем, модулей и функционала программы. В результате названных отсутствует возможность использовать программный комплекс в соответствии с его целями и задачами.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.08.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 1 852 000 руб., из них 1 689 024 руб. убытков, 162 976 руб. неустойки, а также 50 459 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части иска отказано. На ответчика возложено бремя несения судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения обязательства со стороны ответчика, установил причинно-следственную связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, размер понесенных истцом убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, исковые требования о взыскании убытков в размере стоимости контракта, без предъявления требований о расторжении государственного контракта и двусторонней реституции, не соответствует правилам, установленным в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, и обстоятельствам дела,

в соответствии с условиями контракта предмет государственного контракта и его конечный результат носят творческий характер, обладает признаками новизны и является в соответствии со статьей 225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатом интеллектуальной деятельности, в связи с чем, возникшие правоотношения регулируется нормами главы 38 Гражданского кодекса Российской Федерации, что подтверждается пунктами 7.3 государственного контракта. Учитывая, что в данном случае подлежат применению нормы главы 38 Гражданского кодекса Российской Федерации, то в силу пункта 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик;

суд первой инстанции принял от истца уточненные исковые требования, несмотря на то, что одновременно изменился и предмет, и основание иска. Ответчик по данному поводу неоднократно заявлял возражения, но судом они были проигнорированы;

судебная экспертиза была проведена по первоначальным исковым требованиями, после уточнения иска экспертиза не проводилась. Одного лишь экспертного заключения о том, что недостатки, выявленные в программном комплексе, являются существенными и неустранимыми, учитывая, что это является особым мнением эксперта, недостаточно для того, чтобы однозначно можно было сделать вывод о невыполнении обязательства по государственному контракту. Кроме того, эксперт не ответил на все поставленные перед ним вопросы;

на момент заключения государственного контракта и разработки технического задания у истца не было четкого представления о конечном результате. Таким образом, указанные истцом недостатки являются результатом эксплуатации программного комплекса с целью усовершенствования и удобств в использовании;

истец не обосновал размер неустойки, поскольку произвел расчет из полной стоимости контракта, ссылаясь на пункт контракта, где сумма, от которой производится расчет, не предусмотрена. Неустойка должна быть рассчитана в пределах стоимости работы, в которых выявлены недостатки, а не в размере стоимости всего контракта. Размер взысканной неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить обжалуемое решение без изменения.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключение специалиста от 31.10.2013 N 2013/10-112/1Э и назначения повторной экспертизы, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела экспертного заключения, суд не находит оснований для его удовлетворения.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из текста представленного суду апелляционной инстанции заключения, проведение исследования начато 23.10.2013, окончено 31.10.2013, то есть после принятия обжалуемого решения.

О проведении повторной судебной экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявлял.

Указание в апелляционной жалобе на то, что недостатки программного комплекса, отраженные в экспертном заключении, находятся исключительно в разделе "Особое мнение", не соответствует действительности. В выводах экспертизы (том 3 л.д. 12) указано, что программный комплекс имеет массу недоработок, недочетов и противоречий с техническим заданием и предназначен только для работы в тестовом режиме для более детального выявления ошибок. В качестве готового продукта, который можно использовать по целевому назначению, указанному в контракте и в техническом здании, расценивать нельзя.

С учетом изложенного ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела экспертного заключения, выполненного по его заказу, и назначении повторной экспертизы подлежит отклонению.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.06.2011 истец и ответчик (исполнитель) заключили государственный контракт N 0318200063911000979-0189466-01 (далее - контракт) на разработку, внедрение и ввод в эксплуатацию программного комплекса для краевых государственных нужд, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по разработке, внедрению и вводу в эксплуатацию программного комплекса "Интегрированная функциональная система контроллинга" для нужд государственного заказчика в объеме, в сроки и на условиях, оговоренных в контракте (том 1 л.д. 11-20).

В соответствии с пунктом 3.2 контракта его цена составляет 1 852 000 руб. Согласно пункту 4.1 контракта на программный комплекс исполнитель предоставляет гарантию в качества течение 12 месяцев со дня подписания акта ввода в эксплуатацию программного комплекса и обязуется в течение гарантийного периода за свой счет устранять недостатки (замечания) в течение 5 рабочих дней со дня обращения государственного заказчика.

17.11.2011 сторона подписали акт выполненных работ по разработке, внедрению и вводу в эксплуатацию программного комплекса "Интегрированная функциональная система контроллинга" (том 1 л.д. 21-22).

30.11.2011 истец произвел оплату в размере 1 852 000 руб. (платежное поручение N 999, том 1 л.д. 23).

26.09.2011 истец направил ответчику претензию с указанием тех сбоев некоторых подсистем, модулей, функционала, которые были выявлены в работе. В рамках имеющихся гарантийных обязательств истец предложил ответчику устран6ить выявленные недостатки и замечания.

03.10.2012 ответчик в адрес истца направил ответное письмо с просьбой указать точный список отчетов и неверно рассчитываемых показателей, с описанием примеров используемых данных.

11.10.2012 истец в адрес ответчика направил повторное уведомление, в котором указал, что в случае отказа в своевременном исправлении предъявленных замечаний в рамках предоставленной по условиям контракта гарантии качества, будет вынужден обратиться в суд.

К спорным правоотношениям суд первой инстанции правомерно применил нормы §1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Довод заявителя жалобы, что в данном случае, по сути, имеет место договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, в связи с чем, подлежат применению нормы главы 38 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению как противоречащий материалам дела.

Согласно статье 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

То есть предметом такого договора является работа. Результат работы - объект интеллектуальной собственности - входит в предмет договора, однако является факультативной составляющей, поскольку результат может быть недостижим по объективным причинам. В связи с этим рассматриваемый договор относится к алеаторным (рисковым).

Заключенный между сторонами контракт направлен на создание программного комплекса для использования в работе подразделениями истца. Согласно техническому заданию (том 2 л.д. 10-123) разрабатываемый программный комплекс ориентирован на выполнение следующим действий: учета, контроля, анализа исполнения целевых программ и непрограммных мероприятий. Основная цель разработки программного комплекса - создание информационного инструмента, предназначенного для повышения эффективности бюджетных расходов, путем проведения контроля на всех этапах исполнения целевых программ. Техническое задание также содержит требования к техническому обеспечению, функционалу, типовым процессам работы с данными и прочее. То есть исполнителю надлежало воплотить то, что уже разработал истец и отразил в техническом задании. Задача по созданию нового продукта перед ответчиком не ставилась. От исполнителя требовалось перевести обозначенные истцом технические параметры в овеществленный результат.

Заявитель жалобы полагает, что возмещение убытков применительно к данному случаю является ненадлежащим способом защиты.

По смыслу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса (пункт 2).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежаще исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

В связи с возникновением между сторонами спора по качеству выполненных ответчиком работ по делу проведена судебная экспертиза (том 3 л.д. 1-31). Эксперт в выводах указал, что программный комплекс "Интегрированная функциональная система контроллинга" имеет массу недоработок, недочетов и противоречий с техническим заданием и предназначен только для работы в тестовом режиме для более детального выявления ошибок. В качестве готового продукта, который можно использовать по целевому назначению, указанному в контракте от 15.06.2011 и техническом задании, расценивать нельзя. Реализованные функционалы программного комплекса требуют доработки или полной переработки. Программный комплекс, который предусмотрен контрактом, необходимо реализовать заново. Эксперт также указал, что такие функционалы как "Возможности восстановления состояния данных, существовавшего до модификации" и "разграничения прав пользователей, предусматривающей ограничение на доступ пользователей к различным функциям, реквизитам и т.д." для программного комплекса, который будет использоваться по целевому назначению, указанному в контракте, должны являться неотъемлемыми его частями, на реализацию которых, скорее всего, придется доработать практически весь программный комплекс.

Таким образом, ответчик работы по контракту ненадлежащим образом не исполнил. В связи с чем, суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца о взыскании убытков в размере 1 689 024 руб. правомерно исходил из того, что выполненные ответчиком работы являются некачественными, взысканию с ответчика подлежат убытки в размере стоимости работ, предусмотренной контрактом, в части не покрытой неустойкой (статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявитель жалобы не согласен с размером взысканной неустойки.

Пунктом 8.7 контракта предусмотрено взыскание неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, исчисляемой со дня просрочки обязательства за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

В силу части 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Иными словами, законодатель исходит из того, что, во-первых, условие о неустойке исполнителя должно быть в обязательном порядке закреплено в контракте, а во-вторых, что размер такой неустойки может быть абсолютно любой, главное не ниже определенной границы.

Таким образом, каких-либо оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы об изменении истцом одновременно предмета и основания иска.

Предмет иска - это конкретное требование истца к ответчику, указание истцом на субъективное право, о защите которого он просит суд и определяет итогом судебного разбирательства. Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает.

Истец обратился с требования о проведении исправительных работ в отношении программы и взыскании неустойки. В дальнейшем в суде первой инстанции истец уточнил требования и просил взыскать убытки и неустойку. Однако иск основывался на том обстоятельстве, что ответчиком ненадлежаще исполнен контракт. При таких обстоятельствах оснований полагать, что имело место изменение и предмета иска, и его основания, не имеется.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя жалобы о том, что экспертиза был проведена по первоначальным требованиям, в связи с чем, не является относимым доказательством по делу. Поскольку из заключения эксперта следует, что программный комплекс эксплуатировать невозможно, следовательно, работы по контракту выполненные не были, истец уточнил исковые требования и заявил о взыскании убытков. Одним из вопросов, поставленных перед экспертом, касался определения части стоимости (в денежном выражении) не работающих в соответствии с требованиями технического заданиями элементов функционала программного комплекса от общей стоимости программного комплекса. Эксперт указал на то, что такой расчет произвести невозможно. Таким образом, с учетом того, что, по сути, не функционирует весь комплекс, проводить экспертизу после уточнения требований истца нецелесообразно.

Указание заявителя жалобы на то, что эксперт не ответил на все поставленные перед ним вопросы, не соответствуют материалам дела. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.03.2012 (том 2 л.д. 141-143) определен перечень вопросов, в соответствии с которыми подлежало проведение исследования. Всего поставлено перед экспертом 8 вопросов. В разделе заключения "Выводы" эксперт последовательно, как указано в определении суда от 29.03.2012, дал ответы на все 8 вопросов (том 3 л.д. 10-12). Наличие в заключении раздела "Особое мнение" законодателем не запрещено. В данном разделе эксперт дополнил изложенные выводы своим видением работы программного комплекса.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.08.2013 по делу N А32-34735/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева