Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 г. N 09АП-32535/13

г. Москва

12 ноября 2013 г.

Дело N А40-34096/11-96-293

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО"Проектно-строительное объединение N 13" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "04" июня 2013 г. по делу N А40-34096/11-96-293, принятое судьей Комаровой Г.В. (шифр судьи 96-293)

по иску ОАО"Проектно-строительное объединение N 13" (ОГРН 1025001815563)

к ООО "Строй Импэкс" (ОГРН 108774626162)

о взыскании 8 107 467 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Колодкина Е.А. по доверенности от 15.10.2013;

от ответчика: Королев П.Г. по доверенности от 23.01.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строй Импэкс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Проектно-строительное объединение N 13" о взыскании 3 818 457 руб. 50 коп., составляющих в том числе: 3 471 325 руб. 00 коп. задолженность по договору субподряда на выполнение строительных и монтажных работ от 22.12.2009 г., неустойку в размере 347 132 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы производство по настоящему делу объединено в одно с производство с делом N А40-84096/11-96-293 по иску ОАО "ПСО N 13" к ООО "Строй Импекс" о взыскании 8 107 467 руб., составляющих: 5 873 275 руб. 11 коп. - неустойку за выполненные или несвоевременно выполненные работы, 1 107 922 руб. - сумма возмещения понесенных в результате деятельности ООО "Строй Импекс" расходов, 1 126 269 руб. 90 коп. - сумма возмещения расходов на устранение существенных недостатков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 года, с ОАО "Проектно-строительное объединение N 13" в пользу ООО "Строй Импекс" взыскано 3 471 325 руб. долга, 347 132 руб. 50 коп. пени, расходы по экспертизе в размере 75 000 руб. С ООО "Строй Импекс" в пользу ОАО"Проектно-строительное объединение N 13" взыскана неустойка в размере 2 936 637 руб. 50 коп., сумма расходов на устранение недостатков 1 126 269 руб., в остальной части иска отказано.

По результатам зачета требований с ООО "Строй Импекс" в пользу ОАО"Проектно-строительное объединение N 13" взыскано 170 671 руб. 03 коп.

Постановлением ФАС МО от 31.01..2013 г. состоявшиеся по делу судебные акты отменены в части иска ОАО "Проектно-строительное объединение N 13", дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела определением суда от 20.05.2013 г. исковые требования ОАО "Проектно-строительное объединение N 13" выделены в отдельное производство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2013 г. в удовлетворении исковых требований ООО "Строй Импэкс" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО"Проектно-строительное объединение N 13" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика 8 107 467 руб.

В судебном заседании апелляционного суда истец требования и доводы жалобы поддержал, обжалуемый судебный акт просил отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил за необоснованностью, обжалуемый судебный акт просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, что 22 декабря 2009 года между сторонами заключен договор субподряда на выполнение строительных и монтажных работ, в соответствии с которым ООО "Строй Импекс" в качестве субподрядчика приняло по поручению генподрядчика ОАО "Проектно-Строительное объединение N 13" обязательства по выполнению работ по устройству фундамента и монолитным работам на объекте "14-16 этажный 9-секционный (N 10А) жилой дом по адресу: Московская область, город Щелково, мкр. "Потапово-3", а генподрядчик принял на себя обязательство произвести приемку и оплату выполненных работ.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Положениями ч. 1 ст. 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В п. 8.3 Договора сторонами согласовано, что ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения подрядных работ установленных графиком производства подрядных работ (Приложение N 2 к Договору) более чем на 10 рабочих дней в виде неустойки в размере 5% от стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки до момента их фактического исполнения.

Истцом указано на нарушение ответчиком взятых на себя обязательств по договору, выразившееся в нарушении сроков, предусмотренных графиком.

Как было указано выше, спорный договор был предметом рассмотрения по делу N А40-50115/11-25-318, в рамках которого удовлетворены исковые требования ООО "Строй Импекс" к ОАО "Проектно-Строительное объединение N 13" о взыскании 3 818 457 руб. 50 коп.

Для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд первой инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ определением от 12.09.2011 г. назначил судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил ЗАО "Независимая экспертная организация "Мосэкспертиза" в лице эксперта Муляк И.П., поставив перед экспертом следующие вопросы:

1.Подтверждается ли выполнение встречных обязательств генподрядчика ОАО -И13" согласно заключенному Договору субподряда на выполнение подрядных строительно-монтажных работ N 1 от 22 декабря 2009 г. (п.п. 3.1; 3.5: 3.8; 3.13) на объекте строительства:1-этажный 9-секционный (N 10А) жилой дом по адресу: Московская область, г. Щелково мрк."Потапово-3", а именно:

- имеется ли акт передачи под строительную готовность для начала производства работ на объекте от генподрядчика - ОАО "ПСО-13" субподрядчику - ООО "Строй Импекс"; является передача строительной площадки от геодезиста ОАО "ПСО-13" геодезисту ООО "Строй Импекс" актом передачи объекта под строительную готовность;

- были ли к началу выполнения строительно-монтажных работ составлены, утверждены и получены все необходимые технические документы, в том числе технические проекты, проекты организации строительства, проекты производства работ? Если нет, какие документы должны 6ыли быть составлены в дополнение к имеющимся? передавалась ли утвержденная и согласованная в установленном действующим законодательством порядке проектам документация строительство и возведение железобетонных конструкций, рабочие чертежи, если "да", то кем они были утверждены и согласованы;

- были ли подведены генподрядчиком необходимые коммуникации, в том числе водоснабжение, необходимое для работы бетононасосов, парогенератора, промывки инструмента бытовых нужд, пожаротушения, точки подключения энергоснабжения;

- передавались ли генподрядчиком субподрядчику подъездные дороги на объекте, бытовые помещения, тепловые контуры:

- были ли вышеуказанные обязательства генподрядчика - ОАО "ПСО-13" выполнены установленные договором сроки; если "нет", предусмотрено ли законом (ГК РФ) и договор продление срока выполнения работ субподрядчику - ООО "Строй Импекс"; предусмотрена ли в этом случае оплата неустойки за нарушение сроков выполнения работ?

- возможно ли приступать к выполнению работ по возведению конструкции наземной части здания без подписания акта готовности подземной части инспектором государственного строительного надзора?

-соответствуют ли акты выполненных строительно-монтажных работ, в том числе в декабре 2009 г. по акту N 1 на сумму 143 489,18 рублей, в январе 2010 г. но акту N 2 на сумму 1540 068.14 рублей, в феврале 2010 г. по акту приемки работ N 3 от 28.02.2010 г. на сумму 2 170 650 рублей, в марте-апреле 2010 г. по акту приемки работ N 4 от 13.04.2010 г. на сумму 2 283 000 рублей, фактическому объему выполненных работ? Все ли акты подписаны генподрядчиком? Если есть ли возражения со стороны генподрядчика по объему выполненных работ?

-отражены ли какие-либо недостатки в актах приемки скрытых работ, выполненных ООО "Строй Импекс" за период январь-апрель 2010 г. принятых и оформленных с участием представителей генподрядчика - ОАО "ПСО-13" (акты от 18 января 2010т.. oт 4 февраля 2010 г.-2шт.. от 7 февраля 2010 г.. от 14 февраля 2010 г.-2шт., от 20 февраля 2010 г., от 26 февраля 2010 г., от 4 марта 2010 г., от 7 марта 2010 г., от 9 марта 2010 г., от 11 марта 2010 г., от 16 марта 2010 г., oт 20 марта 2010 г., от 5 апреля 2010 г., от 6 апреля 2010 г., от 12 апреля 2010 г., от 13 апреля 2010 г., от 14 апреля 2010 г.? Правомочно ли выставлены претензии генподрядчиком ООО "ПСО-13" к субподрядчику ООО "Строй Импекс" после оформления ими Актов на скрытые работы в которых в том числе указано : отклонения от проектно-сметной документации отсутствуют: работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией и требованиями действующих нормативных документов и разрешается производство последующих работ.

-влияют ли недостатки, указанные в дефектной ведомости, на несущую способность здания (сооружения)? Возможно ли устранение данных недостатков, если они есть, в зимний период при температуре ниже нуля градусов по Цельсию? Если возможно, то при каких условиях?

- имеются ли доказательства содействия со стороны генподрядчика - ОАО "11С 0-13" в организации данных условий, в том числе по передаче тепловых контуров? Предусмотрено ли технологии производства работ устранение дефектов в подвале, на первом этаже, если на следующем этаже ведутся строительно-монтажные работы? Как это предусмотрено действующим законодательством? В какой период, строительства были возведены третий и последующие этажи здания?

-переделывались ли какие-либо строительные работы, был ли заключен договор по устранению недостатков, с какой строительной организацией, составлялась ли смета на работы предусмотренных под переделку? Были ли выполнены работы по устранению недостатков после возведения третьего и последующих этажей здания?

-передавались ли от генподрядчика - ОАО "ПСО-13" субподрядчику - ООО "Строй Импекс" дизельные электростанции по актам, зафиксированы ли начальные и конечные показатели электросчетчиков, есть ли акты, доказывающие перерасход электроэнергии ООО "Строй Импекс"? Передавались ли от генподрядчика ОАО "ПСО-13" субподрядчику ООО "Строй Импекс другие строительные механизмы по актам, в том числе башенные краны?

- соответствуют ли объемы работ, указанные в дефектной ведомости, смен, представленной генподрядчиком - ЗЛО "ПСО-13" для устранения недостатков субподрядчиком ООО "Строй Импекс"?

Согласно выводам поступившего в суд экспертного заключения N 1505э/14-10/11 ЗАО "Независимая экспертная компания Мосэкспертиза", график производства работ не мог быть выполнен ООО "Строй Импекс" вследствие существенных нарушений условий Договора субподряда N 1 от 22 декабря 2009 г. со стороны генподрядчика - ОАО "Проектно-Строительное объединение N 13".

Как усматривается из положений п. п. 3.1, 3.5 Договора, субподряда генподрядчик - ОАО "Проектно-Строительное объединение N 13" обязался передать объект субподрядчику - ООО "Строй Импекс" под строительную готовность для начала производства работ.

Из представленных в материалы дела документов следует, что объект в нарушение п. 3.1 Договора не был подготовлен и не был передан генподрядчиком по акту строительной готовности. Акт передачи под строительную готовность для начала производства работ на объекте от генподрядчика ОАО "ПСО-13" субподрядчику ООО "Строй Импекс" в материалы дела не представлен.

Также судом первой инстанции правомерно указано на то, что на строительную площадку не были подведены необходимые коммуникации, указанные в п. п. 3.5; 3.13 Договора, в том числе водоснабжение, необходимое для работы бетононасосов, парогенератора, промывки инструмента, бытовых нужд, пожаротушения, не были подключены точки энергоснабжения, не обеспечена бесперебойная подача энергоснабжения, рабочая площадка не была освещена. Также не была передана утверждённая и согласованная в установленном порядке проектная документация, рабочие чертежи. Генподрядчик не обеспечил субподрядчика бытовыми помещениями, подъездными дорогами на объекте (работы велись в зимний период, при минусовой температуре, в короткий световой день), поскольку указанные обстоятельства установлены экспертным заключением и решением Арбитражного суда по делу N А40-50115/11-25-318.

В п. 3.9. Договора субподряда N 1 от 22 декабря 2009 г. сторонами согласована возможность продления срока выполнения работ, указано на то, что если генподрядчик не выполнит в сроки свои обязательства, предусмотренные Договором, и это приведёт к задержке выполнения работ, то субподрядчик имеет право на продление срока выполнения работ на соответствующий период.

Поскольку материалами дела, в том числе представленным экспертным заключением установлено, что взятые на себя истцом обязательства являются первоочередными по отношению к вытекающим обязанностям субподрядчика, судом первой инстанции обоснованно указано на то, что условия привлечения субподрядчика к гражданско-правовой ответственности (оплата неустойки) за задержку выполнения работ не считаются наступившими.

При этом судом также правомерно указано на то, что наличие дефектов со стороны ОАО "Проектно-Строительное объединение N 13" не было выявлено, что подтверждается журналом работ на объекте, приобщённого к материалам дела, а представленные в материалы дела дефектные ведомости составлены с нарушением действующих норм - Акт контроля качества от 17.04.2010 г. по отдельным позициям не соответствует объёмам работ, указанных в смете, представленной ОАО "ПСО-13" для устранения недостатков ООО "Строй Импекс", также в дефектную ведомость на устранение дефектов включены работы по исправлению фундаментной плиты на секции N 3, которые ООО "Строй Импекс" не выполнялись.

Статьей 718 ГК РФ установлена обязанность заказчика в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Исходя из смысла ст. ст. 328, 719 ГК РФ, а также в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения искового требования.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ОАО "Проектно-строительное объединение N 13" по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2013 г. по делу N А40-34096/11-96-293 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Проектно-строительное объединение N 13" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик