Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2013 г. N 09АП-37592/13

г. Москва

15 ноября 2013 г.

Дело N А40-32399/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: И.И. Кузнецовой, О.В. Смирнова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гусевой А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Невинномысский Азот"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2013

по делу N А40-32399/2013

по иску ОАО "Невинномысский Азот" (ОГРН 1022603620885)

к ЗАО "Торговый дом ТМХ" (ОГРН 1047796674903),

третье лицо: ОАО "Пензадизельмаш"

о взыскании 422 533,72 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Кагало И.В. - по доверенности от 02.09.2013 г., N 13-42/01-18/2,

от ответчика: Мамчур О.Г. - по доверенности от 04.02.2013 г. N 12/13-ТД,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Невинномысский Азот" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Торговый дом ТМХ" о взыскании денежных средств в размере 422 533 руб. 72 коп. в качестве возмещения расходов на устранение недостатков товара, переданного ответчиком истцу по договору поставки от 05.10.2011 г. N 129/11-ТД/003-0332832.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.09.2013 в иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что четырехмесячный срок установлен для составления акта в отношении товара, на который не установлен гарантийный срок, тогда как согласно пункту 9 Инструкции N П-7 акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока; что поставщик установил на товар гарантийный срок продолжительностью 12 месяцев с даты поставки, Товар был получен 28.12.2011, тара вскрыта 27.07.2012, и этим же числом составлен акт о скрытых недостатках, т.е. в пределах установленного гарантийного срока; поскольку Ответчик отказался направить представителя для участия в приемке, о чем сообщил в письме от 31.07.2012 N 1980-ТД ТМХ, истец 27.07.2012 провел проверку с участием представителя общественности; в качестве причин возникновения недостатков в акте приемки указано, что заводом-изготовителем перед проведением консервации не была полностью удалена агрессивная среда - охлаждающая жидкость, применяемая при шлифовке изделия; что при приемке товара недостатки истцом не могли быть обнаружены, так как изделие было густо смазано консистентной смазкой для консервации, и дополнительно обернуто пропиточной упаковочной бумагой, таким образом, выявленные недостатки являются скрытыми; что Ответчиком не представлено доказательств того, что недостатки поставленного оборудования возникли вследствие нарушения обществом правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05 октября 2011 г. между ЗАО "Торговый дом ТМХ" (поставщик) и ОАО "Невинномысский Азот" (покупатель) заключен Договор поставки N 129/11-ТД/003 0332832, по условиям которого поставщик обязался поставить, а покупатель принять и оплатить продукцию, наименование, количество и цена которой согласовываются сторонами в спецификациях к договору, являющихся неотъемлемой частью договора.

Согласно п.2.3. Договора, если иное не согласовано в спецификации, покупатель производит предварительную оплату продукции в размере 50% от стоимости продукции путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца. Оставшиеся 50% - в течение 5 банковских дней с даты сообщения о готовности к отгрузке.

В соответствии с п.3.1. Договора, наименование, ассортимент, количество, сроки поставки товара, цены на товар, форма оплаты, порядок расчетов, условия поставки, изготовитель и грузоотправитель товара, грузополучатель товара и иные условия устанавливаются сторонами в спецификациях к договору.

В разделе 5 Договора сторонами согласован порядок приемки товара, рекламации.

В обоснование заявленных требований истец пояснил, что товар получен покупателем 28.12.2011 по товарной накладной N 12-28-0029Т и до подготовки к монтажу хранился на складе покупателя в сухом кирпичном помещении.

27.07.12г. в процессе подготовки к монтажу были выявлены следующие недостатки: коренные шейки N N 2,5,7 имеют устойчивые ржавые площади размером 50Х70 мм по рабочей поверхности шеек; 5-я шатунная шейка имеет ржавчину по рабочей поверхности 50Х30 мм, а также по рабочей поверхности щеки; нерабочие поверхности большинства щек вала имеют вкрапления ржавчины до 5 мм в диаметре, коренные вкладыши NN 4,7 и одна половинка обычного имеют черные потемнения баббита рабочей поверхности площадью до 40 кв.мм, что подтверждает истец актом приемки от 27.07.2012 г. N17 и актом о скрытых недостатках продукции от 27.07.2012 г. N18.

Истец направил ответчику письмо от 27.07.2012 N 11з-04.2-11/07828 о выявленных недостатках.

Истец указал, что в связи с поставкой товара ненадлежащего качества был вынужден устранить недостатки за свой счет.

Для устранения недостатков истец заключил дополнительное соглашение к договору подряда N 003-0377319 от 09.04.2012 с ООО "Промтепловоз" на выполнение дополнительных работ по шлифовке коленчатого вала и замене комплекта коренных и шатунных вкладышей. Согласно Акту от 26.10.2012 г. N 0000048 стоимость работ составляет 422 533 руб. 72 коп. Оплата подтверждается платежным поручением от 12.11.2012 N 00511.

Руководствуясь ст.ст. 11, 12, 307, 309, 310, 395, 454, 475, 486, 514, 516 ГК РФ, суд первой инстанции отказал в иске.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что истцом не соблюден порядок приемки товара по качеству, установленный договором поставки.

Согласно пункту 5.1. Договора приемка товара производится Покупателем (грузополучателем) по качеству - в соответствии с сертификатом качества производителя. Приемка Товара по количеству и качеству производится в порядке, предусмотренном Инструкциями N N П-6, П-7 (утверждены Постановлениями Госарбитража при СМ СССР от 15.06.1965 г. и 25.04.1966 г.) с последующими изменениями и дополнениями, в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации и условиям настоящего Договора.

В соответствии с п.5.2. Договора покупатель (грузополучатель) вправе предъявить претензии по скрытым недостаткам поставленного товара в том случае, если недостатки являются технически сложными и не могли быть обнаружены в процессе приемки товара, в течение гарантийного срока, установленного на товар.

Товар поставлен в декабре 2011 года, что подтверждается товарной накладной N 12-28-0029Т от 28.12.2011 г., а недостатки обнаружены в июле 2012 года, т.е. по истечению более полугода.

В соответствии с п. 6 Инструкции N П-7 приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя в следующие сроки: а) при иногородней поставке - не позднее 20 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 24 часов после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозке продукции получателем.

На основании п. 9 Инструкции N П-7 Акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами.

Представленные Истцом документы подтверждают, что Акт о скрытых недостатках составлен по истечению более 6 месяцев (Акт N 17 от 27.07.2012 г.) со дня поступления товара на склад получателя (28.12.2011 г.).

В силу п.10 Инструкции NП-7 приемка считается произведенной своевременно, если проверка качества и комплектности продукции окончена в установленные сроки.

Таким образом, суд первой инстанции указывает, что Истец в нарушение условий договора не осуществил надлежащую приемку товара в установленный срок (тара, в которой поступил Товар, не вскрывалась покупателем более шести месяцев), доказательств правильного хранения товара в течение всего этого времени истец не представил; что представленный Истцом Акт N 17 от 27.07.2012 г. нельзя признать надлежащим доказательством поставки некачественного товара, поскольку он составлен с нарушением срока установленного Инструкцией П-7; что указанные в данном акте недостатки носят не скрытый характер, а являются видимыми, поскольку обнаружены при обычной проверке.

Согласно условиям Договора (пп.5.3., 5.4., 5.6.), сторонами установлен порядок действий при обнаружении недостатков товара.

Акт-рекламация N 17 от 27.07.2012 г. составлен Истцом в день обнаружения недостатков и до истечения срока для прибытия и получения от Ответчика информации о принятом в отношении уведомления решении, в связи с чем суд указывает, что Ответчик не имел возможности участвовать в разборе рекламационного случая; что, следовательно, Акт N 17 от 27.07.2012 г. является ненадлежащим доказательством вины Ответчика в поставке некачественного товара.

Пунктом 5.2. Договора установлено, что Покупатель (грузополучатель) вправе предъявить претензии по скрытым недостаткам поставленного Товара в том случае, если недостатки являются технически сложными и не могли быть обнаружены в процессе приемки Товара, в течение гарантийного срока, установленного на товар.

Согласно абзацу 6 пункта 9 Инструкции П-7 скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

П.20. Инструкции N П-7 предусматривает, что при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

Доказательств привлечения эксперта к приемке продукции истцом не представлено, представитель другой организации к приемке не привлекался.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку истец не представил допустимых и надлежащих доказательств поставки продукции надлежащего качества, требования истца заявлены неправомерно и не подлежат удовлетворению.

Апелляционный суд не находит доводы апелляционной жалобы подлежащими удовлетворению в связи с несоблюдением истцом установленного Инструкцией П-7 порядка оформления акта, в связи с чем он не может быть признан надлежащим доказательством поставки ответчиком некачественного товара.

П.п. 5.1., 5.3., 5.4., 5.6. Договора установлен порядок действий при обнаружении недостатков товара:

- Покупатель обязан незамедлительно уведомить Поставщика о выявленных недостатках товара при приемке;

- Поставщик должен прибыть в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения вызова;

- Совместное определение причин неисправности и виновной стороны;

- Совместное составление акта рекламации;

- Устранение неисправности.

Истцом указано, что недостатки товара обнаружены 27.07.2012 г., что подтверждается Актом N 17 от 27.07.2012 г.

Покупателем 27.07.2012 г. направлен вызов (исх.N 113-04.2.-11/07828) представителя Ответчика для проведения комиссионного осмотра и составления рекламационного акта (п.3.3.Договора).

В уведомлении Истец просил информировать его о принятом решении не позднее 30.07.2012 г., однако уже 27.07.2012 г. в одностороннем порядке составил акт рекламацию N 17, причем, без привлечения соответствующего эксперта, представителя сторонней организации.

В соответствии с пунктом 5.3. Договора, уведомление Поставщика о недостатках товара направляется Покупателем для приглашения представителей и составления акта рекламации. В случае неприбытия представителя Поставщика в указанный срок Покупатель составляет рекламационный акт самостоятельно.

Пункт 20 Инструкции N П-7 предусматривает, что при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

В нарушение указанной нормы истец не привлекал соответствующих экспертов к приемке продукции, что влечет невозможность принятия указанного акта в качестве надлежащего и допустимого доказательства наличия указанных в нем дефектов в товаре, поставленном именно ответчиком, с возложением на него бремени доказывания.

Именно это обстоятельство является основанием для признания недоказанными доводов истца.

Несоблюдение установленного порядка оформления акта не позволяет принять довод истца о том, что дефекты носили скрытый характер и при надлежащем хранении в надлежащих условиях возникли исключительно по причине того, что заводом-изготовителем перед проведением консервации не была полностью удалена агрессивная среда - охлаждающая жидкость, применяемая при шлифовке изделия.

Более того, истец, произведя, как он указывает, устранение дефектов, фактически лишил возможности установить факт наличия или отсутствия и объема дефектов, виновного лица, причинно-следственной связи путем проведения экспертизы, в том числе судебной.

При таких обстоятельствах бремя доказывания факта наличия или отсутствия дефектов и виновного лица, причинно-следственной связи не может быть возложено на ответчика.

Приемка производилась работниками истца, а вместо эксперта истец ссылается на привлечение в нарушение Инструкции представителя общественности, причем, опять же своего работника.

При том что истец сам вывозил товар, он в уведомлении приглашает ответчика явиться в место нахождения товара, а именно в г.Щекино Тульской области. Однако Акт N 17 составлен 27.07.2012 г., т.е. в день направления Ответчику вызова, в городе Невинномысске.

Выводы комиссии в составе заинтересованных лиц относительно выявленных недостатков так же нельзя считать достоверными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2013 по делу N А40-32399/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов И.И. Кузнецова