Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2013 г. N 09АП-32960/13

г.Москва

18 ноября 2013 г.

Дело N А40-29453/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Артюковой О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сумма Телеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2013

по делу N А40-29453/2013 судьи Андрияновой С.М. (шифр судьи 130-287)

по заявлению ООО "Сумма Телеком" (ОГРН 1057747191644, г.Москва, Нововаганьковский пер., д.9, стр.2)

к 1) Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), 2) Министерству связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, 3) Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации

третье лицо ООО "СКАРТЕЛ",

об обязании совершить действия,

при участии:

представителя заявителя Гавришина И.М. по доверенности от 16.09.2013, представителей Роскомнадзора Дубенского О.П. по доверенности от 07.10.2013 N 293-Д, Щеглова Е.И. по доверенности от 22.05.2013 N 105-Д;

представителей Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации Щеглова Е.И. по доверенности от 16.04.2013 N НН-С-4304, Лапиной Ю.А. по доверенности от 12.08.2013 N НН-П15-10796;

представителей Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации Щеглова Е.И. по доверенности от 16.04.2013 N П12-5-05-115, Лапиной Ю.А. по доверенности от 07.10.2013 N П12-5-05-398;

представителя третьего лица Кондратьевой Э.Р. по доверенности от 11.03.2013 N S-039/2/13,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сумма Телеком" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об обязании Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций совершить действия по проведению торгов в форме конкурса на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи в полосах радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2013, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных ООО "Сумма Телеком" требований отказано ввиду отсутствия совокупности оснований, предусмотренных ст.201 АПК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр в полосах радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц является ограниченным, в связи с чем ввиду отсутствия конкурсных процедур при выделении полос радиочастот в указанном диапазоне, заявитель не может реализовать свое право на использование радиочастотного спектра. Указывает на необходимость проведения торгов на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи в полосах радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц.

В судебном заседании представитель ООО "Сумма Телеком" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и удовлетворить заявленные Обществом требования.

Представители ответчиков в судебном заседании возразили против требований ООО "Сумма Телеком" по мотивам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, поддержали решение суда первой инстанции, как законное и обоснованное.

Представитель третьего лица полностью поддержал позицию ответчика и решение суда первой инстанции, просил оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Рассмотрев в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 АПК РФ, по апелляционной жалобе ООО "Сумма Телеком" материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый по настоящему делу судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения ООО "Сумма Телеком" с указанными выше требованиями в арбитражный суд послужило то обстоятельство, что по мнению заявителя, ООО "Скартел" утратило право на использование полосы радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц для применения стандарта LTE и последующих его модификаций, а указанный спектр частот высвободился для использования другими операторами. На основании судебных актов по делу N А40-11406/12-119-115 и N А40-110404/2012 (106-518), заявитель посчитал доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр в полосах радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц ограниченным, в связи с чем считает, что указанный радиочастотный спектр может использоваться только победителями торгов.

Как видно из материалов дела, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 по делу N А40-11406/12-119-115 отказано в удовлетворении заявления ООО "Сумма Телеком" о признании недействительным решения Государственной комиссии по радиочастотам N 11-12-07-1/96 от 08.09.2011 в части отказа ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500-2700 МГц для применения РЭС M0T0wi4 WiMAX, BTS3703, ТА501, ALCATEL 9116, МАХ-100, МАХ-200Н, МАХ-200М1, WIMAX 5000, SPI-2220 и МАХ-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации (п.96 Решения) и возложении обязанности на Государственную комиссию по радиочастотам выделить ООО "Сумма Телеком" полосы радиочастот 2500-2530 МГЦ, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц и 2680-2690 МГц для применения радиоэлектронных средств беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой (письма от 21.03.2007 N 03/389 и от 26.04.2007 N 03/538).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2012 по делу N А40-110404/201-106-518 в удовлетворении заявления ООО "ЭРОС" о признании незаконными пунктов 8, 9.1, 14.1, 20 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций", приложения N 3-5, 8 к данному решению отказано.

Постановлением от 06.03.2012 Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2012 по делу N А40-110404/12-106-518 в части отказа в удовлетворении заявления ООО "ЭРОС" о признании недействительным п.14.1 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих модификаций" и приложения N 5 к данному решению, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Признать недействительным пункт 14.1 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих модификаций" и приложение N 5 к данному решению. В удовлетворении остальной части заявленных ООО "ЭРОС" требований отказать".

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.06.2013 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 по делу N А40-110404/12-106-518 отменено, оставлено в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2012, принятое по данному делу.

В настоящем случае, отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в соответствии с п.1 ст.24 ФЗ "О связи" право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Согласно п.2 ст.24 Федерального закона "О связи" решение о выделении полос радиочастот принимает межведомственный орган - Государственная комиссия по радиочастотам (ГКРЧ). В свою очередь решение ГКРЧ о выделении полос радиочастот может быть частным (принято по заявке конкретного заявителя), а может иметь общий характер.

В соответствии со ст.31 названного Закона лицензии выдаются по результатам торгов/конкурсов в том случае, если: - услуга связи будет оказываться с использованием радиочастотного спектра, а ГКРЧ установит, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возможное количество операторов связи на данной территории, - на территории имеются ограниченные ресурсы сети связи общего пользования, в том числе ограниченный ресурс нумерации, и федеральный орган исполнительной власти в области связи устанавливает, что количество операторов связи на данной территории должно быть ограничено.

Из изложенного следует, что проведение торгов/конкурсов необходимо только в том случае, если конкретный радиочастотный спектр признан ограниченным. Распределение радиочастотного спектра, не признанного ограниченным, осуществляется ГКРЧ по заявкам операторов связи путем выпуска соответствующих решений.

Согласно п.2 ст.22 Федерального закона "О связи", а также в соответствии с подпунктом "г" пункта 5 Положения о ГКРЧ, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.07.2004 N 336, установление доступного для оказания услуг связи радиочастотного спектра и ограничение количества операторов связи для работы в этом спектре является исключительным полномочием ГКРЧ.

В настоящем случае в соответствии с решением ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" полосы радиочастот 791 -862 МГц, 2500 - 2690 МГц и 2300 - 2400 МГц определены как частоты для целей создания на территории Российской Федерации сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Пунктом 6 решения ограниченным признан только радиочастотный спектр в полосе радиочастот 791-862 МГц, радиочастотный спектр в диапазоне 2500-2690 МГц, вопреки утверждению заявителя об обратном, ограниченным не признан.

Учитывая сказанное, довод ООО "Сумма Телеком" о том, что радиочастотный спектр в диапазоне 2500-2690 МГц мог быть распределен только по результатам торгов/конкурсов, признается несостоятельным, поскольку в силу вышесказанного у ГКРЧ имелись правовые основания для распределения полос радиочастот в спорном диапазоне не по результатам торгов, а путем вынесения соответствующего решения.

Кроме того, как правильно отмечено судом первой инстанции, в соответствии с решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2012 по делу N А40-110404/2012-106-518, вступившим в законную силу, радиочастотный спектр в диапазоне 2500-2690 МГц ограниченным не является, а выделение полос радиочастот в этом диапазоне без проведения конкурсных процедур признано обоснованным. При этом судом установлена законность действий Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по передаче радиочастот в диапазоне 2500-2690 МГц и 2620-2650 МГц.

Данные обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, в силу положений ст.69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

Обращаясь с апелляционной жалобой, заявитель также указывает, что полосы радиочастот в диапазоне 2500-2690 МГц (за исключением полос радиочастот в диапазоне 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц) были распределены по результатам торгов.

Данные доводы заявителя апелляционный суд считает необоснованными.

Согласно решению ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 Роскомнадзору поручено провести торги (аукционы, конкурсы) на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791-862 МГц.

В соответствии с п.9.1 решения победителям торгов (аукционов, конкурсов) дополнительно выделены полосы радиочастот в диапазоне 2500-2690 МГц, соответствующие выигранным лотам.

Пунктом 14.1 решения ООО "Скартел" разрешено использовать полосы радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц для применения на территории Российской Федерации РЭС в сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Из изложенного следует, что полосы радиочастот в спорном диапазоне распределены на основании решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02, а не по результатам конкурсных процедур, как указывает заявитель в апелляционной жалобе.

В силу ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198, ч.2 ст.201 АПК РФ основанием для принятия судом решения о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая вышеизложенное, совокупности указанных обстоятельств не установлено, в связи с чем вывод суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований является правомерным.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2013 по делу N А40-29453/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина И.Б.Цымбаренко