Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2013 г. N 01АП-5342/13

11 ноября 2013 г.

А43-5142/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Райцентр НН" (603000, г. Нижний Новгород, ул. Малиновского, д. 2; ИНН 5259071463, ОГРН 1075259007625)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2013

по делу N А43-5142/2013,

принятое судьей Кабановым В.П.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Райцентр НН" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 18.12.2012 года по делу N 1398-ФАС52-04/12,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Райцентр НН" - Зорина В.В. по доверенности от 21.10.2013 сроком действия до 31.12.2014, Ланухиной И.С. по доверенности от 20.11.2012 сроком действия до 31.12.2013,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Кошелевой И.А. по доверенности от 18.04.2013 сроком действия один год,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Райцентр НН" (далее - ООО "Райцентр НН", Торговая сеть) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 18.12.2012 по делу N 1398-ФАС52-04/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сибагроторг" (далее - ООО "Сибагроторг").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с выводами, изложенными в принятом судебном акте, ООО "Райцентр НН" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению ООО "Райцентр НН", антимонопольный орган необоснованно признал действия Общества нарушением части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, подтвердил доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить судебное решение без изменения.

ООО "Сибагроторг" направил в адрес суда отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта; явку представителя не обеспечил.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делу установлено, ООО "Райцентр НН" осуществляет торговлю продовольственными товарами в розницу через 38 торговых объектов, действующих под единым коммерческим обозначением "Райцентр".

ООО "Райцентр НН" заключены договоры поставки круп, муки, хлопьев в целях их реализации населению с такими хозяйствующими субъектами, как ООО "Торговый дом "ВКТ", ООО "Продсервис-НН", ООО "АС-ТРЕЙД", ООО "Азбука вкуса - НН", ООО "Торговый дом Поволжье".

На официальном сайте ООО "Райцентр НН" размещена информация, касающаяся условий заключения торговой сетью договор поставки.

В частности, указывалось, что ООО "Райцентр НН" приглашает к сотрудничеству поставщиков всех групп товаров, продукция которых отличается высоким качеством и доступной ценой. Торговая сеть всегда заинтересована в появлении новых товаров в магазинах сети. Кроме того, на сайте содержались критерии, в соответствии с которыми ООО "Райцентр НН" отбирает поставщиков продовольственных товаров, а именно:

1. Поставщик товара должен осуществлять деятельность в установленном законом порядке, должен быть надлежащим образом зарегистрирован, а также иметь соответствующие документы на поставляемую продукцию. Лицо, осуществляющее подписание необходимых документов для продажи, должно иметь необходимые полномочия на осуществление указанной функции.

2. Поставщик не находится в состоянии банкротства или неплатежеспособности, а также в отношении него не начаты какие-либо процедуры с целью его ликвидации; подписание Поставщиком Договора, а также осуществление им прав и выполнение своих обязательств по нему не будет противоречить положениям его учредительных документов, а равно любого договора или соглашения, стороной которого он является.

3. Отсутствие информации о предъявлении к поставщику антимонопольными, налоговыми, таможенными и иными государственными органами претензий, которые не обжалованы поставщиком или по которым поставщику отказано в удовлетворении жалобы. Существование поставщика на рынке более чем 5 (пять) лет без фактов смены юридического лица. Отсутствие признаков недобросовестного налогоплательщика (в том числе адрес массовой регистрации, массовые заявители, учредители и директора, сдача нулевой отчетности, отсутствие по юридическому адресу, уставный капитал предприятия составляет 10 ООО руб., если больший размер уставного капитала не установлен требованиями законодательства, отсутствует имущество, необходимое для ведения предпринимательской деятельности).

4. Товары должны быть упакованы в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации. Срок годности поставляемого товара должен быть не менее 85% от оставшегося срока годности.

5. Тара, в которой осуществляется поставка товара, должна соответствовать логистическим возможностям Общества.

Иных критериев отбора контрагентов на официальном сайте ООО "Райцентр НН" не содержалось, существенные условия договора поставки не размещались.

Изучив условия отбора, в августе 2012 года ООО "Сибагроторг" сделало для себя вывод, что полностью им соответствует, и направило ООО "Райцентр НН" коммерческое предложение о сотрудничестве.

Фактически со стороны ООО "Сибагроторг" имело место несколько обращений, переданных в адрес торговой сети по электронной почте (на адрес (podgurskaya@rcentr.nnov.ru), почтовой связью от 28.08.2012 N 80, а также телефонной связью.

14.10.2012 ООО "Райцентр НН" получило по почте предложение заключить договор поставки продовольственных товаров (крупы, мука, хлопья торговой марки "Гуддвил") от ООО "Сибагроторг", что подтверждается копией почтового отправления N 65931150017358 и не отрицается самим заявителем.

Из содержания обращения ООО "Сибагроторг" следовало, что, по его мнению, оно полностью соответствует размещенным на сайте ООО "Райцентр НН" критериям отбора поставщиков, в связи с чем направляет коммерческое предложение, прайс-лист на продукцию и подписанный со своей стороны договор поставки. ООО "Сибагроторг" просило Торговую сеть рассмотреть коммерческое предложение, подписать договор либо предоставить форму договора ООО "Райцентр НН" в четырнадцатидневный срок с момента получения обращения.

Коммерческое предложение заявителя содержало описание предлагаемой для поставки продукции, а также условия, на которых ООО "Сибагроторг" готово сотрудничать с ООО "Райцентр НН" (поставка продукции через логистическую компанию, отсрочка платежа в 45 календарных дней, ретро-бонус по итогам отгрузок за месяц в размере 10 процентов, проведение маркетинговых мероприятий не реже 1 раза в квартал).

Таким образом, направленные в адрес ООО "Райцентр НН" документы однозначно свидетельствовали о намерении ООО "Сибагроторг" заключить договор и осуществлять поставку продовольственных товаров в торговую сеть "Райцентр НН".

Однако до момента обращения ООО "Сибагроторг" в антимонопольный орган и возбуждения дела ООО "Райцентр НН" не направило в адрес потенциального поставщика какой-либо ответ по результатам рассмотрения указанного предложения.

С целью проверки указанной информации, поступившей от ООО "Сибагроторг", Управление возбудило дело N 1398-ФАС52-04/12 по признакам нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Только по истечении 45 дней с даты поступления официального обращения и более 4-х месяцев с момента направления обращений по электронной почте ООО "Райцентр НН" пришло к выводу о том, что оно не может определить, соответствует ли ООО "Сибагроторг" установленным им критериям, и возможно ли заключение договора поставки с этим хозяйствующим субъектом.

28.11.2012 после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства Торговая сеть направила в адрес ООО "Сибагроторг" письмо с предложением представить дополнительные сведения.

В декабре 2012 года ООО "Райцентр НН" представило в адрес ООО "Сибагроторг" письмо, в котором изложило новые условия заключения договора поставки (перечень дополнительных документов), а также представило протокол разногласий к договору поставки, отправленному в адрес торговой сети.

18.12.2012 по результатам рассмотрения дела N 1398-ФАС52-04/12 Комиссия антимонопольного органа приняла решение, которым признала действия ООО "Райцентр НН" нарушением части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что выразилось в создании дискриминационных условий ООО "Сибагроторг" путем создания препятствий для доступа на товарный рынок.

Одновременно Обществу выданы предписания, в которых (N 70Г-04/7497) предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства и начиная с 2013 года, в течение 3 календарных месяцев (до 10 числа каждого месяца) представлять в Управление копии обращений хозяйствующих субъектов, а также ответы на эти обращения; (N 70Г-04/7498) предложено в срок до 31.12.2012 совершить конкретные действия по обеспечению объективного и своевременного рассмотрения обращений хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку продовольственных товаров.

Не согласившись с принятыми Управлением решением и предписаниями, ООО "Райцентр НН" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" (далее - Закон о торговле) целями закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечения соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

В силу ч. 2 ст. 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных Законом о торговле, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных Законом о торговле, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13-15 Закона о торговле, принимают меры в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" (часть 3 статьи 16 Закона о торговле).

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о торговле запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В силу части 2 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции предусматривает, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 настоящего Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 30 настоящего Федерального закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет дискриминационные условия как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В целях антимонопольного регулирования и создания равного доступа на рынок пунктом 1 статьи 9 Закона о торговле установлено, что хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

Данное требование Закона о торговле направлено на создание недискриминационного доступа поставщиков путем одинаковых для них условий вхождения на товарный рынок.

В рассматриваемом случае Торговая сеть (ООО "Райцентр НН) не представила потенциальному поставщику всю необходимую в соответствии со статьей 9 Закона о торговле информацию об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки, а так же информацию о существенных условиях такого договора.

Такое бездействие Торговой сети является барьером для входа ООО "Сибагроторг" на рынок оптовой реализации продовольственных товаров в Нижегородской области.

ООО "Райцентр НН" в течение длительного периода времени не принимало какого-либо решения в отношении предложения ООО "Сибагроторг" (заключить договор поставки или отказать в его заключении) и не сообщало потенциальному поставщику об иных существенных условиях сотрудничества, ориентируясь на которые, он мог совершить действия, направленные на то, чтобы стать участником рынка (заключить договоры с логистическими компаниями, внести коррективы в ценовую политику, отказаться от сотрудничества с ООО "Райцентр НН" и налаживать взаимодействие с другими хозяйствующими субъектами и т.п.).

Отсутствие полной информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров, о существенных условиях такого договора и непредставление этой информации хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, заведомо ставит такого поставщика в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - такими же поставщиками, которые уже осуществляют поставки в торговую сеть.

Уклонение Торговой сети от раскрытия информации, которая в равной степени должна относится ко всем поставщикам, действующим на рынке поставок продовольственных товаров, существенно сужает конкурентную среду, поскольку не позволяет поставщику, не получившему необходимую для него информацию об условиях вхождения в торговую сеть, на равных конкурировать с другими поставщиками, имеющими такую информацию, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Условия отбора контрагентов, размещенные на сайте ООО "Райцентр НН", носили общий характер и не позволяли определить потребности торговой сети в товарах и сформировать предложение по условиям поставок, что влечет невозможность для поставщика, не располагающего такой информацией, конкурировать с другими поставщиками.

Условия отбора, носящие общий характер, позволяют торговой сети отказать в удовлетворении любого коммерческого предложения любому новому поставщику.

При установленных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что в результате сложившейся ситуации для ООО "Сибагроторг" созданы дискриминационные условия для доступа на товарный рынок, в связи с чем принял оспариваемое решение и выдал предписания, которые по форме и содержанию соответствуют требованиям действующего законодательства.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Управления имелись основания для принятия оспариваемого решения и выдачи предписаний.

Со своей стороны Торговая сеть не представила доказательств того, что ее действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемые ненормативные правовые акты приняты уполномоченным органом, соответствуют Закону о торговле, Закону о защите конкуренции и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2013 по делу N А43-5142/2013 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2013 по делу N А43-5142/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Райцентр НН" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Ю.В. Протасов